A simples falta de pagamento do ICMS não configura, por si só, crime. Para que haja apropriação indébita tributária, é necessário que o contribuinte cobre o ICMS do comprador, deixe de repassar esse valor ao poder público de forma repetida (contumaz) e aja com a intenção deliberada de se apropriar desse dinheiro. Em outras palavras, não basta um atraso ou inadimplência isolada. Também não é suficiente agir por negligência ou descuido, pois esse crime exige dolo, isto é, a vontade consciente de reter valores que foram cobrados do consumidor e deveriam ser recolhidos aos cofres públicos. Assim, a responsabilização penal depende da demonstração conjunta da reiteração da conduta e do dolo específico de apropriação.
CEBRASPE (2026):
QUESTÃO CERTA: A conduta do contribuinte que deixa de recolher aos cofres públicos o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço pode ser configurada como apropriação indébita tributária, uma vez demonstrados o caráter reiterado da conduta e o dolo específico.
O STF, no julgamento do RHC 163334/SC, fixou a tese de que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.
Nos termos da referida decisão (INFORMATIVO 964):
“O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.”
(RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020)
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: O não recolhimento do ICMS em operações próprias configura crime contra a ordem tributária, independentemente de contumácia delitiva, e pode ser punido a título de culpa.
Comentário: incorreta. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. STF. Plenário. RHC 163334, Rel. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019.
O simples não pagamento do ICMS não configura crime.
A apropriação indébita tributária exige que o contribuinte cobre o ICMS do comprador, deixe de repassá-lo ao Fisco de forma reiterada (contumaz) e atue com dolo de apropriação.
A inadimplência isolada ou decorrente de negligência não caracteriza o delito.
Assim, a responsabilização penal depende da comprovação conjunta da reiteração da conduta e da intenção consciente de se apropriar dos valores devidos ao poder público.