No Direito Penal, a prescrição é uma causa de extinção da punibilidade que impede o Estado de aplicar a sanção penal após o decurso de determinado tempo. No entanto, a análise da prescrição da pretensão punitiva — ou seja, da possibilidade de o Estado aplicar uma pena — deve sempre se basear na pena concretamente aplicada, e não em uma estimativa hipotética do que poderia vir a ser fixado ao final do processo. Essa diretriz visa garantir segurança jurídica e evitar decisões prematuras que prejudiquem a efetiva prestação jurisdicional. Não se admite, portanto, que o juiz declare a prescrição com base em uma pena ainda não fixada, ou presumida, antes mesmo da sentença penal condenatória.

Essa orientação foi consolidada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e sintetizada na Súmula 438, que esclarece os limites da atuação jurisdicional quanto à análise da prescrição penal.

SÚMULA 438, STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

CEBRASPE (2012):

QUESTÃO ERRADA: De acordo com jurisprudência firmada no STJ, admite-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento em pena hipotética a ser aplicada no processo penal.

Súmula 438, STJ. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Ou seja: não se admite a Prescrição da Pretensão Punitiva Virtual – PPPV.

CEBRASPE (2018):

QUESTÃO ERRADA: Admite-se a extinção antecipada da punibilidade do réu sob a justificativa de que a pena que seria aplicada levaria inexoravelmente à prescrição da pretensão punitiva.

CEBRASPE (2016):

QUESTÃO ERRADA: A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento em pena hipotética, é admitida, independentemente da existência ou do resultado do processo penal.

Errada: Súmula 438 – É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (Súmula 438, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010).

CEBRASPE (2015):

QUESTÃO ERRADA: Sendo a punibilidade requisito do crime sob o aspecto formal, excluída a pretensão punitiva, não estará caracterizado o crime.

A punibilidade não é requisito do crime. Quando excluída a pretensão punitiva o crime não desaparece, pois seus requisitos são: Fato típico, antijurídico e culpável. A pretensão punitiva é tão somente a perda do Estado de punir o crime em decorrência do decurso de tempo. O Brasil não adotou a teoria quadripartida do delito (que inclui a punibilidade no conceito de crime). O Brasil adotou (segundo a Doutrina majoritária) a teoria tripartida do delito, segundo a qual o crime, em seu aspecto analítico, é formado pela tipicidade, pela ilicitude e pela culpabilidade. A punibilidade, portanto, não integra o conceito analítico de crime, no Brasil. Assim, a exclusão ou extinção da punibilidade não afasta a configuração do delito, que já estará plenamente caracterizado, retirando-se, apenas, o poder que o Estado tem para punir o agente em razão daquela conduta criminosa. (Fonte: Estratégia Concursos).

• Crime = Fato típico + ilicitude + Culpabilidade;
• Fato típico = Conduta (Dolo ou Culpa) + Nexo Causal + Resultado + Tipicidade;
• Culpabilidade = Imputabilidade + Potencial consciência da ilicitude + Exigibilidade e conduta diversa.