No direito penal brasileiro, a instigação é considerada uma forma de participação intelectual, e não material. Isso significa que alguém que induz, convence ou encoraja outra pessoa a cometer um crime está participando do delito de forma intelectual, mesmo sem fornecer meios concretos para a sua execução, como armas ou ferramentas. Por exemplo, dizer “vá e faça isso” ou persuadir alguém a cometer um furto é instigação, ainda que quem instiga não dê nenhum recurso para o crime acontecer.

Além disso, o Código Penal estabelece que a participação só é punida se o crime chegar, pelo menos, a ser tentado. Ou seja, se a pessoa instiga alguém e o crime nem chega a ser tentado, essa instigação não gera punição. Esse princípio é conhecido como princípio da executividade da participação, e está previsto no artigo 31 do Código Penal. Portanto, instigar um crime que nunca é tentado não resulta em responsabilização penal, e instigação não se confunde com auxílio material.

CP:

Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. 

FGV (2015):

QUESTÃO ERRADA: Em regra, aquele que instiga terceira pessoa à prática de um crime, por este responde, ainda que o instigado não tenha iniciado a execução do delito.

CEBRASPE (2022):

QUESTÃO ERRADA: Em regra, a participação na modalidade de instigação é punida, ainda que o crime não seja sequer tentado. 

Não é punível a instigação se o crime não for ao menos tentado – parte final art. 31 cp.

Adota-se no Brasil o princípio da executividade da participação – a participação só é punida se o crime chega a ser ao menos tentado.

CEBRASPE (2025):

QUESTÃO ERRADA: A instigação é forma de participação material, pois envolve necessariamente o fornecimento de meios para a execução do delito.

Essa afirmativa está incorreta. A instigação não é uma forma de participação material, mas sim uma forma de participação intelectual. A participação material, ou por auxílio, envolve dar meios, instrumentos ou condições concretas para que o crime se realize, como fornecer armas, ferramentas ou qualquer recurso necessário para a prática do delito. Já a instigação ocorre quando alguém convoca, induz ou encoraja outra pessoa a praticar o crime, sem necessariamente fornecer meios materiais. Por exemplo, dizer “vá e faça isso” ou persuadir alguém a cometer um furto caracteriza instigação, mesmo que o instigador não entregue nada que permita a execução do crime. Portanto, instigação é participação intelectual, não material.