O tratamento jurídico do porte de drogas para consumo pessoal no ordenamento brasileiro tem evoluído à luz da Lei nº 11.343/2006 e da jurisprudência dos tribunais superiores, sobretudo no que diz respeito à reincidência, à dosimetria da pena, à distinção entre uso e tráfico e à possibilidade de atipicidade da conduta em certos casos concretos.
Apesar de o art. 28 da Lei de Drogas ter despenalizado o porte de drogas para uso pessoal — substituindo a pena privativa de liberdade por sanções alternativas —, essa conduta não foi descriminalizada, ou seja, continua sendo crime, conforme reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, pode gerar reincidência, inclusive para fins de aumento de pena em delitos futuros.
Por outro lado, no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506 de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal (STF) avançou na discussão sobre a (in)constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. No que se refere especificamente à cannabis sativa (maconha), o STF decidiu pela possibilidade de atipicidade da conduta, nos termos e limites fixados no julgamento. Ainda que a decisão não tenha implicado abolitio criminis, introduziu balizas objetivas e subjetivas para o reconhecimento judicial do uso pessoal, como o limite de 40g ou seis plantas-fêmeas, sem prejuízo da análise do contexto fático do caso concreto.
Além disso, a jurisprudência tem delimitado de forma rigorosa a aplicação do parágrafo 4º do art. 28, exigindo reincidência específica (e não genérica) para que se possa aplicar a duplicação do prazo das medidas educativas previstas na lei.
Os julgados e questões a seguir ilustram essas nuances e mostram como a interpretação prática da Lei de Drogas exige atenção à legislação, à jurisprudência e à realidade dos fatos de cada caso.
FGV (2026):
QUESTÃO CERTA: Antônio trazia consigo, para consumo pessoal, 10 (dez) gramas da substância Cannabis sativa, o que levou à apreensão do entorpecente por agentes da área de segurança pública. Em razão do ocorrido, Antônio foi notificado a comparecer ao Juizado Especial Criminal (JEC) competente. No âmbito do JEC competente, constatou-se, corretamente, que, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
A) a infração penal praticada por Antônio não pode culminar em condenação a pena privativa de liberdade.
B) o JEC é incompetente para processar e julgar a infração penal atribuída a Antônio.
C) a composição civil é admitida, caso Antônio reconheça a prática da infração penal e aceite comparecer a programa de desintoxicação.
D) Antônio deve ser beneficiado pela suspensão condicional da pena caso cumpra apenas um sexto da pena privativa de liberdade que lhe seja aplicada.
E) Antônio pode sofrer, no plano extrapenal, sanção de advertência sobre os efeitos da substância e medida educativa de comparecimento a programa ou curso.
Comentário: RE 635659 – Tema 506 de repercussão geral | 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.
- Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
Tema 506, STF – 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).
FCC (2017):
QUESTÃO CERTA: “A” praticou o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n° 11.343/06) depois de haver sido condenado, com trânsito em julgado, pelo delito previsto no artigo 28 do mesmo estatuto. Na sentença, a condenação anterior poderá ser considerada para fins de reincidência, mesmo não tendo o réu recebido pena privativa de liberdade.
A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da lei 11.343/2006) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio crirninis). STJ. 6ª Turma. HC 275.126-SP, Rei. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/9/2014 (Info 549).
CEBRASPE (2016):
QUESTÃO ERRADA: Se determinada pessoa, maior e capaz, estiver portando certa quantidade de droga para consumo pessoal e for abordada por um agente de polícia, ela: estará sujeita à pena privativa de liberdade, se for reincidente por este mesmo fato.
Lei 11.343/2006:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
(…)
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
MPE-SC (2023):
QUESTÃO CERTA: Julgue o seguinte item à luz da Lei n.º 11.343/2006. A duplicação do prazo máximo das penas de prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo ao condenado pelo crime de porte de drogas para consumo pessoal depende de reincidência específica.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III (prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo) do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reviu seu entendimento e concluiu que o aumento de pena no crime de posse de drogas para consumo próprio deve ocorrer apenas quando a reincidência for específica. O colegiado negou provimento a recurso do Ministério Público que sustentava que bastaria a reincidência genérica.
Para o ministro Nefi Cordeiro, relator, a melhor interpretação a ser dada ao parágrafo 4º do da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) deve levar em conta que ele se refere ao caput do dispositivo e, portanto, a reincidência diz respeito à prática do mesmo crime – posse de drogas para uso pessoal.
As penas de prestação de serviços à comunidade e de comparecimento a programa ou curso educativo, previstas nos incisos II e III do artigo 28 da Lei de Drogas, são aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses (parágrafo 3º), mas esse prazo sobe para dez meses no caso de reincidência (parágrafo 4º).
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reviu seu entendimento e concluiu que o aumento de pena no crime de posse de drogas para consumo próprio deve ocorrer apenas quando a reincidência for específica.
primário: 5 meses
Reincidência: 10 meses
FGV (2025):
QUESTÃO CERTA: À luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal relativa ao Art. 28 da Lei nº 11.343/2006, avalie as hipóteses a seguir.
I. A Polícia Militar, em ação na rodoviária de uma cidade, apreendeu 36g de maconha distribuídos em três tabletes, duas balanças de precisão, caderno de anotações com menções a valores e R$ 3.200,00, em espécie, com João.
II. Na entrada de uma festa rave, a Polícia Militar apreendeu dois comprimidos de “ecstasy” com Maria Paula.
III. Na mesma festa rave, a Polícia Militar apreendeu 12g de maconha acondicionados em um cigarro artesanal com Júlio.
IV. Na mesma festa rave, a Polícia Militar apreendeu 2,3g de cocaína distribuídos em duas cápsulas, com Renato.
Acerca dessas hipóteses, assinale a afirmativa correta: Na hipótese III, caso a quantidade apreendida fosse 80g, o Juiz poderia concluir pela atipicidade da conduta, se convencido de que Júlio é usuário.
Solução:
Nos termos do §2° do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.
É uma casca de banana porque se a pessoa estiver muito focada nas 40g ela vai se descuidar de que: o STF entendeu pela atipicidade do delito do art. 28, quando a maconha encontrada for até 40g, deixando claro que, diante do caso concreto, ainda que a quantidade seja superior, o juiz poderá levar em consideração outros elementos para identificar a não traficância.
A outra coisa que precisa ter em mente é que esses critérios quantitativos foram balizados apenas para a maconha, não se aplicando a outras drogas.
Decisão do STF:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (art. 28, III);
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
STF. Plenário. RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/06/2024 (Repercussão Geral – Tema 506) (Info 1143).
Notem que a decisão é estritamente sobre CANNABIS SATIVA (maconha).
- A presunção não é absoluta (leia o item 5 da decisão do STF) acima;
- João foi surpreendido com registro de operações, balança e maconha. Embora a quantidade seja inferior a 40g, é necessário lembrar do item 5 da decisão do STF. Dessa forma, não vamos falar que há presunção de que ele seja usuário. Apesar disso, Maria Paula, Júlio e Renato não estão abarcados pela presunção relativa, pois a decisão do STF é sobre maconha, nada dispondo sobre outras drogas (Maria e Renato estavam com ecstasy e cocaína)
- Não estão a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas.
- Novamente, um estava com maconha, outros dois com outras drogas. A decisão do STF é sobre maconha apenas.