A Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) estabeleceu critérios próprios para a fixação da pena nos crimes relacionados a entorpecentes. Em seu art. 42, a norma determina que o juiz deverá considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente. Essa orientação visa conferir tratamento mais rigoroso a casos com maior potencial lesivo, além de permitir uma análise mais individualizada do infrator.

O tema é recorrente em concursos públicos e demanda atenção especial, sobretudo quanto às distinções entre os critérios do Código Penal e os específicos da Lei de Drogas. Também é essencial compreender os limites da valoração dessas circunstâncias, especialmente para evitar o bis in idem, ou seja, a duplicidade indevida de fundamentos para agravar a pena em fases distintas da dosimetria.

A seguir, algumas questões de provas que ilustram como esse assunto vem sendo cobrado, com base na jurisprudência consolidada do STF e do STJ.

Banca própria MPE-SP (2010):

QUESTÃO CERTA: No regime da Lei nº 11.343/06, na fixação das penas, o juiz levará em conta, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a quantidade da droga e sua natureza, bem assim a personalidade e a conduta do agente.

Correto o gabarito –> Lei 11343/06 art. 42.

Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

CEBRASPE (2018):

QUESTÃO CERTA: No que se refere ao processamento do crime de tráfico de drogas, assinale a opção correta. A fixação da pena-base pelo juiz deve levar em conta, entre outras circunstâncias, a quantidade de droga apreendida. 

FGV (2024):

QUESTÃO ERRADA: Jonas, estagiário de uma vara criminal, verificou que há inúmeros processos prontos para serem sentenciados por Lucas, juiz de direito. Em assim sendo, o estudante resolveu analisar, nas nuances, as normas previstas na Lei de Drogas, para que possa auxiliar o titular da serventia no esboço dos provimentos jurisdicionais. Em relação às disposições da Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogas), é correto afirmar que: o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no Código Penal, a culpabilidade do agente e as circunstâncias e consequências do crime.

Lei nº 11.343/2006:  Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

CEBRASPE (2017):

QUESTÃO ERRADA: A natureza e a quantidade da droga são circunstâncias judiciais previstas na parte geral do CP.

A natureza e a quantidade da droga são circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343/2006 e não na parte geral do CP. A assertiva contida neste item está errada.

CEBRASPE (2017):

QUESTÃO ERRADA: As circunstâncias judiciais previstas na parte geral do CP podem ser utilizadas para aumentar a pena base, mas a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas na primeira fase da dosimetria da pena.

Como previsto expressamente no artigo 42 da Lei 11.343/2006, “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”  A afirmação contida neste item está errada.

CEBRASPE (2017):

QUESTÃO ERRADA: Se a natureza e a quantidade da droga apreendida repercutirem na fixação da pena, não poderá esse mesmo parâmetro ser usado para definir o regime inicial de cumprimento dessa pena.

“Cumpre registrar, que é entendimento pacificado nesta Corte que inexiste bis in idem quando a quantidade e a natureza da droga são consideradas para afastar a minorante ou modula-la e, logo depois, no momento da fixação do regime inicial do cumprimento da reprimenda. (Precedentes.)” (AgRg no AREsp 670.161/MG, DJe 26/05/2017).

Isso decorre do fato de que o regime inicial é uma etapa à parte da aplicação da pena, isto é, não se insere no sistema trifásico, mas se segue a ele.”

A quantidade e natureza da droga pode e DEVE ser considerada na dosimetria da pena (art. 42, Lei de Drogas)

STJ e STF entendem que esse parâmetro só pode ser utilizado em uma das etapas da dosimetria, assim, se a quantidade e natureza da substância foi considerada para aumentar a pena base, não pode ser utilizada para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, sob pena de incorrer em bis in idem (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

Obs 1: não configura bis in idem a aferição desfavorável da quantidade de drogas na primeira etapa da dosimetria, e a sua menção, associada a outros elementos concretos, na terceira fase para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas e negar aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (AgInt no HC 484.111/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, j. 07.02.2019, DJe 15.02.2019)

Obs 2: não configura bis in idem a utilização da quantidade e natureza para aumentar a pena base e depois para justificar o regime fechado (como afirma a alternativa A), inclusive porque as circunstancias consideradas na pena base devem ser aferidas para determinar o regime (AgInt no HC 484.111/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/02/2019).

CEBRASPE (2017):

QUESTÃO CERTA: A natureza e a quantidade da droga apreendida não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

A utilização dos mesmos fatores para fins de aumento de pena em fases distintas da dosimetria da pena configura bis in idem. Esse vem sendo, inclusive, o entendimento do STJ, senão vejamos:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DUPLA VALORAÇÃO. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

 1. Considerada a quantidade de droga na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base, sua consideração como motivo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 configuraria indevido bis in idem. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(STJ, Sexta Turma, Relator Nefi Cordeiro, DJe de 25/09/2018)

A assertiva contida neste item está correta.

CEBRASPE (2017):

QUESTÃO CERTA: Natureza e quantidade de droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

FGV (2025):

QUESTÃO ERRADA: O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, os antecedentes do agente e as consequências do crime.

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.