A apropriação indébita previdenciária é classificada como espécie de crime tributário, pois envolve o descumprimento de obrigação legal relacionada à arrecadação e ao repasse de contribuições destinadas à Previdência Social. Trata-se de conduta que ocorre quando o responsável legal desconta a contribuição do salário do empregado, mas deixa de repassá-la ao órgão previdenciário no prazo e na forma exigidos pela legislação.

Do ponto de vista jurídico-penal, esse crime possui natureza de delito omissivo material. Isso significa que não basta a simples omissão no repasse das contribuições para que haja a consumação do crime. É indispensável que exista um resultado juridicamente relevante, consistente na constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa. Enquanto houver discussão administrativa válida sobre a exigibilidade do tributo, não se considera consumado o delito, pois ainda não há certeza jurídica quanto à existência da obrigação tributária.

Essa compreensão decorre da necessidade de harmonizar o direito penal com o direito tributário, evitando que a persecução penal se inicie antes da definição administrativa do crédito. Assim, somente após o encerramento definitivo do processo administrativo fiscal, com a confirmação de que o tributo é devido, é que se pode afirmar a consumação do crime e a viabilidade da responsabilização penal.

Nesse contexto, não se exige a demonstração de intenção específica de se apropriar definitivamente dos valores, sendo suficiente a conduta omissiva consistente em não efetuar o repasse das contribuições descontadas, desde que o crédito esteja definitivamente constituído. A consumação, portanto, não se dá no mero vencimento do prazo para recolhimento, mas apenas quando a obrigação tributária se torna certa, líquida e exigível após o exaurimento da via administrativa.

“A apropriação indébita previdenciária é uma espécie de crime tributário.”

“A apropriação indébita previdenciária (art.168-A do CP) é um crime omissivo material, consumando-se apenas com o lançamento definitivo do crédito tributário na via administrativa. Por isonomia, aplica-se a ela a Súmula Vinculante n. 24.”

(STJ, 6ª Turma, HC270.027/RS, julgado em 05/08/2014; STJ, REsp 1.982.304-SP, Tema 1166, julgado em 17/10/2023))

FGV (2025):

QUESTÃO CERTA: A empresa Alfa Ltda. deixou de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas dos salários de seus empregados entre 2017 e 2018. Em 2019, a Receita Federal lavrou auto de infração e constituiu o crédito tributário, contra o qual a empresa apresentou defesa administrativa. O processo administrativo foi definitivamente julgado em 2022, confirmando a exigência do tributo. Em 2023, o Ministério Público ofereceu denúncia contra o sócio-administrador da empresa Alfa Ltda. pelo crime de apropriação indébita previdenciária (Art. 168-A, §1º, I, Código Penal). À luz da jurisprudência do STF e do STJ, é correto afirmar que o crime: possui natureza de delito material, consumando-se apenas com a constituição definitiva do crédito tributário na via administrativa;

Comentário: Consumação – A apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) é crime omissivo material (e não formal), de modo que, por força do princípio da isonomia, aplica-se a ele também a SV 24 (STJ. 6ª Turma. HC 270.027/RS, julgado em 05/08/2014).

Assim, para a sua consumação, é indispensável o prévio exaurimento da via administrativa em que se discute a exigibilidade do tributo. Em outras palavras, é necessário que, no âmbito administrativo-fiscal, a questão já tenha sido definitivamente julgada e haja uma certeza de que o tributo é realmente devido.

CEBRASPE (2011):

QUESTÃO CERTA: Nos termos do entendimento jurisprudencial estabelecido nos tribunais superiores, o crime de apropriação indébita previdenciária é considerado delito omissivo próprio, em todas as suas modalidades, e consuma-se no momento em que o agente deixa de recolher as contribuições, depois de ultrapassado o prazo estabelecido na norma de regência, sendo, portanto, desnecessário o animus rem sibi habendi.

Comentário: animus rem sibi habendi significa a intenção de ter a coisa para si.

CEBRASPE (2026):

QUESTÃO ERRADA: No tocante aos crimes de apropriação indébita previdenciária, considerada a sua natureza formal, é prescindível o exaurimento do processo administrativo para efeito de encaminhamento da representação fiscal ao Ministério Público.

Comentário: O crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal, possui natureza de crime omissivo material e não formal como afirma a questão, de modo que, por força do princípio da isonomia, aplica-se a ele também a SV 24 do STF (STJ. 6ª Turma. HC 270.027/RS, julgado em 05/08/2014).

Assim, para a sua consumação, é indispensável o prévio exaurimento da via administrativa em que se discute a exigibilidade do tributo, ou seja, é necessário que, no âmbito administrativo-fiscal, a questão já tenha sido definitivamente julgada e haja uma certeza de que o tributo é realmente devido. Senão, vejamos:

Súmula vinculante 24 – STF: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Nesse sentindo, dispõe o INFORMATIVO 792:

O crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, possui natureza de delito material, que só se consuma com a constituição definitiva, na via administrativa, do crédito tributário, consoante o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal.  STJ. 3ª Seção. REsp 1.982.304-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/10/2023 (Recurso Repetitivo – Tema 1166) (Info 792).

Fonte: Dizer o Direito.