No âmbito do Direito Penal, o erro sobre a ilicitude do fato pode se manifestar de diversas formas, dentre elas o chamado erro de proibição mandamental, que ocorre nos crimes omissivos, quando o agente ignora a obrigação legal de agir para evitar um resultado típico. Trata-se de tema debatido na doutrina, com divergências quanto à sua aplicabilidade apenas aos crimes omissivos impróprios ou também aos próprios. As questões a seguir abordam esse conceito e suas consequências jurídicas, distinguindo-o de outras formas de erro de proibição que não envolvem a violação de um dever de agir.

FUNDEP (2021):

QUESTÃO CERTA: O denominado erro de proibição mandamental ou erro de mandato ocorre nos delitos omissivos, incidindo sobre a norma que obriga o agente a atuar para a evitação do resultado, seja como garante (art.13, §2°, do CP), seja em face do dever geral de socorro (art. 135 do CP). Se invencível, o erro de mandato exclui a culpabilidade.

O agente, envolvido em uma situação de perigo a determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-se do dever de agir para impedir o resultado, nas hipóteses previstas no art. 13, §2º, CP. Só é possível nos crimes omissivos impróprios. O erro de proibição mandamental pode ser escusável (isenta de pena) ou inescusável (causa de diminuição de pena). Ex.: o pai, válido para o trabalho, mas em situação de pobreza, abandona o filho de pouca idade à própria sorte, matando-o, por acreditar que nesse caso não tem a obrigação de zelar por ele (Cleber Masson).

Obs.: Rogério Sanches Cunha: “Ressalte-se que se o agente desconhece o seu dever de agir, imposto normativamente no tipo (omissivos próprios) ou em cláusula geral (omissivos impróprios), incorrerá em erro mandamental (ou de mandato)”.

Para Luiz Flávio Gomes, o erro de proibição mandamental incide nos crimes omissivos próprios ou impróprios.

“[…] Erro mandamental – É aquele que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. Conforme preleciona Cezar Bitencourt, é o “erro que recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma impositiva, sobre uma norma que manda fazer, que está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos.” 

Para Cleber Masson: só é possível nos crimes omissivos impróprios.

[…] Finalmente, no erro de proibição mandamental, o agente, envolvido em uma situação de perigo a determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-se do dever de agir para impedir o resultado, nas hipóteses previstas no art. 13, § 2.º, do Código Penal. Só é possível nos crimes omissivos impróprios. Exemplo: o pai de família, válido para o trabalho, mas em situação de pobreza, abandona o filho de pouca idade à sua própria sorte, matando-o, por acreditar que nesse caso não tem a obrigação de por ele zelar […].

FGV (2024):

QUESTÃO ERRADA: Matheus, cidadão estrangeiro, viajou ao município Alfa durante as suas férias. Nesse município, o indivíduo resolveu pescar utilizando explosivos, o que chamou a atenção da comunidade local. Em assim sendo, Matheus foi abordado e capturado em flagrante pelos agentes públicos competentes, em razão da prática de crime ambiental (Art. 35, I, da Lei nº 9.605/1998). Em sede policial, Matheus, na presença do seu advogado, afirmou desconhecer a legislação brasileira que criminaliza a conduta por ele perpetrada. Nesse cenário, considerando as disposições do Código Penal, é correto afirmar que o erro sobre a ilicitude do fato: se inevitável, isenta de pena, em razão da caracterização de erro de mandamento; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço;

Erro de mandamento: refere-se a situações em que o agente desconhece que a conduta é um dever imposto pela lei. Não se aplica ao caso apresentado.

Ilicitude do fato – É a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. Uma ação ou omissão típica será ilícita se violar a norma jurídica, salvo se houver uma causa de exclusão da ilicitude, como legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de um dever legal.

FCC (2011):

QUESTÃO CERTA: O erro inevitável sobre a ilicitude do fato: isenta o réu de pena.

Erro evitável: reduz a pena de um sexto a um terço;

Erro inevitável: isenta de pena.

FCC (2008):

QUESTÃO CERTA: O erro sobre a ilicitude do fato: reflete na culpabilidade, de modo a excluí-la ou atenuá-la.

Esse tipo de erro, também chamado de erro de proibição, ocorre quando o agente não compreende que sua conduta é ilícita. Ele afeta a culpabilidade, que é o juízo de reprovação sobre o comportamento do agente. Dependendo das circunstâncias do erro, pode haver duas consequências:

1. Erro inevitável (escusável): Quando o agente não tinha como evitar o erro, a culpabilidade é excluída, e o agente não pode ser responsabilizado penalmente, pois lhe falta a consciência da ilicitude de sua conduta.
2. Erro evitável (inescusável): Quando o agente poderia ter evitado o erro com um mínimo de diligência, a culpabilidade não é excluída, mas é atenuada, resultando na aplicação de uma pena reduzida.

Essas regras estão previstas no artigo 21 do Código Penal Brasileiro. Assim, a frase está em conformidade com os princípios da teoria geral do crime.

CEBRASPE (2019):

QUESTÃO CERTA: A conduta típica será inteiramente desculpável e será excluída a culpabilidade quando o erro inevitável recair sobre: a ilicitude do fato.

Quando o erro inevitável recai sobre a ilicitude do fato — ou seja, quando o agente não sabe que sua conduta é ilícita e não poderia saber disso, mesmo com o cuidado necessário —, o direito penal entende que a culpabilidade será excluída. Isso ocorre porque o erro de proibição inevitável elimina a possibilidade de reprovação da conduta do agente, já que ele agiu sem consciência da ilicitude e sem condições de evitar o erro.

Pontos importantes:

1. Erro de proibição inevitável: Exclui a culpabilidade, pois o agente não tinha como saber que sua conduta era proibida.
2. Erro de proibição evitável: Não exclui a culpabilidade, mas pode reduzir a pena, porque o agente deveria e poderia saber que sua conduta era ilícita.

Assim, a conduta típica será inteiramente desculpável quando o erro de proibição for inevitável e recair sobre a ilicitude do fato.

CEBRASPE (2013):

QUESTÃO CERTA: No que diz respeito ao erro de tipo e ao erro de proibição, assinale a opção correta: O desconhecimento da lei é inescusável, mas o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta o agente de pena.

O desconhecimento da lei é inescusável, conforme o artigo 21 do Código Penal Brasileiro, que estabelece que todos são presumidos conhecedores das leis. Assim, não é possível alegar desconhecimento da norma como justificativa para evitar punições.

Por outro lado, o erro sobre a ilicitude do fato está relacionado ao erro de proibição, que ocorre quando o agente acredita que sua conduta é lícita. Se o erro for inevitável, ou seja, o agente não poderia saber que sua conduta era ilícita, a culpabilidade é excluída, o que isenta o agente de pena. Se o erro for evitável, a culpabilidade não é excluída, mas a pena pode ser reduzida.

Portanto, a frase está de acordo com a legislação penal.

CERTO – Erro sobre a ilicitude do fato – “Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena;”

Código Penal Brasileiro

Erro sobre a ilicitude do fato

No erro de proibição o agente sabe o que está fazendo, só não sabe que o que está fazendo é proibido.

Se Inevitável (invencível; escusável; desculpável): exclui dolo e culpa.

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No erro de proibição Direto, o agente ignora a existência do tipo incriminador ou não conhece completamente seu conteúdo.

Já no erro de proibição INdireto o agente sabe que a conduta é típica, mas supõe presente uma norma permissiva, ora supondo existir uma causa excludente da ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da discriminante.

No Direito Penal, um comportamento só pode ser considerado crime se preencher três requisitos básicos, segundo a chamada teoria tripartida do crime: fato típico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Cada um desses pilares possui elementos próprios, e compreender isso ajuda a entender como funcionam os chamados erros de tipo e erros de proibição.

1. Fato Típico:

É a primeira etapa da análise. Para que um comportamento seja considerado típico, ele precisa se encaixar na descrição de algum crime previsto em lei. O fato típico é composto por:

• Conduta: uma ação ou omissão voluntária do agente;

• Resultado: a consequência provocada pela conduta (nem todos os crimes exigem resultado);

• Nexo de causalidade: a ligação entre a conduta e o resultado;

• Tipicidade: o enquadramento da conduta na lei penal.

O erro de tipo afeta essa parte. Ele ocorre quando a pessoa não compreende corretamente os fatos da situação em que está envolvida. Por exemplo: alguém pega um objeto acreditando ser seu, mas era de outra pessoa. Nesse caso, a pessoa não sabe o que faz, e isso pode excluir o dolo (a intenção), afastando o crime ou reduzindo a pena. É um erro sobre a realidade fática.

2. Ilicitude (ou Antijuridicidade):

Mesmo que um fato seja típico, ele só será considerado crime se também for ilícito — ou seja, se não houver nenhuma justificativa legal para a conduta. Algumas causas de justificação conhecidas são:

• Legítima defesa;

• Estado de necessidade;

• Estrito cumprimento do dever legal;

• Exercício regular de um direito.

Se estiver presente alguma dessas justificativas, o fato típico pode ser considerado lícito, e o agente não será punido.

3. Culpabilidade:

É o juízo de reprovação que se faz sobre quem praticou o fato típico e ilícito. Aqui se analisa se o agente tinha condições de agir de outro modo, e se sabia que sua conduta era errada. Os principais elementos da culpabilidade são:

• Imputabilidade: capacidade mental para entender o caráter ilícito do fato;

• Consciência da ilicitude: o conhecimento de que a conduta era proibida;

• Exigibilidade de conduta diversa: se era razoável esperar que a pessoa agisse de outro jeito.

É nessa fase que se enquadra o erro de proibição. Ele acontece quando o agente sabe o que está fazendo (compreende os fatos), mas não sabe que isso é proibido por lei. Por exemplo: alguém caça achando que aquela área é permitida por lei, quando não é. Se o erro era inevitável, a pessoa não é culpável; se era evitável, a pena pode ser diminuída.

Resumo prático:

• O erro de tipo atinge o fato típico, pois envolve engano sobre a realidade → exclui o dolo e pode afastar o crime.

• O erro de proibição atinge a culpabilidade, pois envolve engano sobre a lei → pode excluir ou reduzir a punição.

Essa distinção é fundamental para garantir justiça nas decisões penais, pois reconhece que nem toda pessoa que pratica um fato típico e ilícito pode ser considerada culpável. Tudo depende do conhecimento e das condições que ela tinha no momento do ato.

FGV (20212):

QUESTÃO ERRADA: No erro de proibição o erro recai sobre a ilicitude do fato, imaginando o agente ser lícito o que é ilícito, podendo atenuar a culpabilidade, nunca, porém, a excluindo.

A afirmativa está incorreta. O erro de proibição pode sim excluir a culpabilidade, desde que seja inevitável (ou escusável), conforme o artigo 21 do Código Penal. Quando o erro é evitável, aí sim ele não exclui a culpabilidade, mas pode atenuá-la, com redução de pena. Portanto, a frase erra ao afirmar que nunca exclui.

CP:  Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 

Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

CEBRASPE (2018):

QUESTÃO ERRADA: O erro de proibição evitável exclui a culpabilidade.

O erro de proibição ocorre quando a pessoa comete um fato acreditando, sinceramente, que sua conduta não é proibida. De acordo com o artigo 21 do Código Penal, esse erro pode ser inevitável ou evitável — e isso faz toda a diferença na sua consequência jurídica.

Se o erro for inevitável (também chamado de invencível ou escusável), significa que qualquer pessoa, nas mesmas condições, também teria cometido o erro, por não ter como saber que a conduta era proibida. Nesse caso, o erro exclui a culpabilidade, e a pessoa não será punida.

Por outro lado, se o erro for evitável (também chamado de vencível ou inescusável), entende-se que a pessoa poderia, com algum esforço, saber que sua conduta era ilícita. Aqui, o erro não exclui a culpabilidade, mas pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Já o erro de tipo é diferente: ele se relaciona com a realidade dos fatos, ou seja, a pessoa não sabe o que está fazendo ou confunde elementos da situação. Esse erro exclui o dolo (a intenção criminosa), e se não houver previsão de crime culposo, o erro pode afastar o crime por completo — mas isso acontece na análise do fato típico, não da culpabilidade.

Resumo direto:

Erro de proibição evitável → não exclui a culpabilidade, mas reduz a pena.

Erro de tipo → exclui o dolo (atua no fato típico); pode excluir o crime.

Erro de proibição inevitável → exclui a culpabilidade → sem pena.

FGV (2022):

QUESTÃO CERTA: Nina faz aula de balé à noite, há mais de 5 anos e costuma ir de bicicleta para as aulas. Em abril de 2022, após a aula, Nina pegou uma bicicleta, idêntica a sua, estacionada no mesmo local escuro, e, pensando que era a sua, foi embora pedalando para casa. Somente no dia seguinte, Nina percebeu que, na realidade, a bicicleta era de outra aluna, Maria. Nesse caso, podemos afirmar que Nina incidiu em: erro de tipo, visto que errou quanto à elementar “coisa alheia” do crime de furto.

Conceito: o erro de tipo ocorre quando um indivíduo, sem ter plena consciência do que está fazendo, pratica uma conduta ilícita que não tinha a intenção de cometer.

• Falsa percepção dos fatos
• Age sem intenção (sem dolo) 
• Exclui o fato típico

Nina” vacilou ” quanto ao elemento constitutivo do tipo legal: coisa alheia.

No erro de tipo o agente erra quanto ao substrato elementar do crime.

Na cabeça dele a bike era sua não sabia que era de outra pessoa.

Lembrar:

NO ERRO DE TIPO = o agente não sabe o que está fazendo.

No erro de proibição = o agente sabe o que está fazendo, mas acredita que sua conduta possui uma justificação.

CEBRASPE (2019):

QUESTÃO CERTA: Zilda, funcionária pública responsável por certame licitatório, admitiu à licitação empresa declarada inidônea, vindo a praticar conduta prevista como crime na Lei de Licitações e Contratos. Ao tempo do fato, Zilda não tinha conhecimento da declaração de inidoneidade da empresa por condições alheias à sua vontade. Nessa situação hipotética, Zilda: não deverá responder por crime previsto na Lei de Licitações e Contratos, uma vez que agiu em erro de tipo, por desconhecimento de elemento constitutivo do tipo penal.

FCC (2019):

QUESTÃO CERTA: Daniel, com 18 anos de idade, conhece Rebeca, com 13 anos de idade, em uma festa e a convida para sair. Os dois começam a namorar e, cerca de 6 meses depois, Rebeca decide perder a virgindade com Daniel. O rapaz, mesmo sabendo da idade da jovem e da proibição legal de praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos, ainda que com seu consentimento, mantém relação sexual com Rebeca, acreditando que o fato de namorarem seria uma causa de justificação que tornaria a sua conduta permitida, causa essa que, na verdade, não existe. Ocorre que os pais de Rebeca, ao descobrirem sobre o relacionamento de sua filha com Daniel, comunicaram os fatos à polícia. Daniel é denunciado pelo delito de estupro de vulnerável e a defesa alega que ele agiu em erro. De acordo com a teoria limitada da culpabilidade, Daniel incorreu em: erro de proibição indireto.

Erro de proibição direto: O agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva, ou porque ignora a existência do tipo incriminador, ou porque não conhece completamente o seu conteúdo, ou porque não entende o seu âmbito de incidência.

Erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição): O agente sabe que a conduta é típica, mas supõe presente uma norma permissiva, ora supondo existir excludente de ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da descriminante.

Segundo, apesar de não ter feito diferença na presente questão, por ser uma descriminante putativa que possui um erro quanto à existência de alguma causa excludente de ilicitude ou seus limites, é importante salientar também o fato exigido no enunciado da questão, ou seja, que a análise fosse feita em conformidade com a TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE.

Tratando-se de DESCRIMINANTES PUTATIVAS, existem duas classificações doutrinárias que as classificam de forma distintas: TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE X TEORIA EXTREMADA (OU ESTRITA) DA CULPABILIDADE.

Teoria Extremada (ou estrita) da Culpabilidade: Conforme essa teoria, esteja o agente agindo em erro quanto à existência de uma excludente de ilicitude ou seus limites, ou quanto aos pressupostos fáticos do evento, esses dois erros serão erros de proibição.

Teoria Limitada da Culpabilidade: Conforme essa teoria, quando o agente agir em erro quanto à existência de uma excludente de ilicitude ou seus limites, o seu erro será o de proibição. Contudo, quando o erro do agente recair sobre os pressupostos fáticos do evento, o seu erro será o de tipo. Lembrando que é esta a teoria elencada por nosso código de direito penal, que a positivou no artigo 21, parágrafo 3º.

CEBRASPE (2017):

QUESTÃO ERRADA: Constitui atenuante genérica o erro sobre a ilicitude do fato, embora o desconhecimento da lei seja inescusável.

ERRADA. O erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição) exclui a CULPABILIDADE, se INEVITÁVEL ou ESCUSÁVEL; diminui a pena, se EVITÁVEL ou INESCUSÁVEL.

CEBRASPE (2016):

QUESTÃO CERTA: É considerado erro evitável, capaz de reduzir a pena, aquele em que o agente atue ou se omita sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

CORRETA. Erro de proibição EVITÁVEL, ocorre quando o agente atua ou se omite SEM a consciência da ilicitude do FATO. Todavia, era POSSÍVEL, nas circunstâncias, o agente TER ou atingir essa CONSCIÊNCIA. (Causa de diminuição de pena).

CEBRASPE (2018):

QUESTÃO CERTA: É causa de exclusão da culpabilidade: o erro de proibição escusável.

CEBRASPE (2016):

QUESTÃO ERRADA O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui a culpa, mas permite a punição por crime doloso, caso previsto em lei.

O examinador trocou as bolas. Na verdade, esse tipo de erro exclui o dolo e permite a punição por crime culposo, se houver previsão legal. O erro de tipo sempre excluirá o dolo. As vezes poderá excluir a culpa também.

CEBRASPE (2020):

QUESTÃO CERTA: Na confraternização de final de ano de um tribunal de justiça, Ulisses, servidor do órgão, e o desembargador ganharam um relógio da mesma marca — em embalagens idênticas —, mas de valores diferentes, sendo consideravelmente mais caro o do desembargador. Ao ir embora, Ulisses levou consigo, por engano, o presente do desembargador, o qual, ao notar o sumiço do relógio e acreditando ter sido vítima de crime, acionou a polícia civil. Testemunhas afirmaram ter visto Ulisses com a referida caixa. No dia seguinte, o servidor tomou conhecimento dos fatos e dirigiu-se espontaneamente à autoridade policial, afirmando que o relógio estava na casa de sua namorada, onde fora apreendido. Nessa situação hipotética, a conduta de Ulisses na festa caracterizou: erro de tipo.

CEBRASPE (2015):

QUESTÃO ERRADA: Conforme a teoria limitada da culpabilidade, todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição.

Para a Teoria limitada da culpabilidade, as descriminantes putativassão divididas em:

 -> Erro de Tipo

->  Erro de Proibição

Para a Teoria Extremada da culpabilidade, as discriminantes putativas sempre caracterizam erro de proibição.

FUNCAB (2013):

QUESTÃO ERRADA: É inimputável aquele que alegar desconhecimento da lei penal, em virtude do chamado erro de tipo.

O erro de tipo exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

CEBRASPE (2023):

QUESTÃO ERRADA: O erro derivado de culpa não permite punição, uma vez que as circunstâncias tornam legítima a ação.  

Excepcionalmente, admite-se a punição do erro derivado de culpa, quando o crime permitir modalidade culposa. Código penal, Art. 20, caput, segunda parte: Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 

CEBRASPE (2023):

QUESTÃO ERRADA: O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, diminuirá a pena a ser aplicada. 

tanto o dolo quanto a culpa compõem o fato típico. A ausência do dolo, mas a punição por culpa, não exclui sequer o fato típico. Atenção, o erro de proibição exclui a CULPABILIDADE, e não a punibilidade.

Código Penal, art. 21: Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável.

FGV (2008):

QUESTÃO CERTA: O erro de proibição incide sobre a ilicitude do fato, atuando como causa excludente de culpabilidade.

FGV (2008):

QUESTÃO CERTA: O erro de tipo incide sobre os elementos que integram o tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes.

FGV (2008):

QUESTÃO ERRADA: O erro de tipo exclui o dolo, mas o comportamento pode ser punido a título culposo se o erro for escusável.

FGV (2022):

QUESTÃO CERTA: Teodora conheceu Daniel em um site de relacionamentos. Após 2 anos de relacionamento à distância, Teodora resolveu deixar o estado onde mora, São Paulo, para viver na Bahia, onde reside Daniel, seu grande amor. Assim, Teodora embarcou em um avião rumo à Salvador. Após atraso do voo de 4 horas, Teodora desembarcou exausta em Salvador – BA, recolheu sua bagagem, retirou a identificação da mesma e foi tomar um café para aguardar a chegada de Daniel no aeroporto. Nesse momento, Maria estava na mesma lanchonete tomando café e aguardando o horário do início do check in para pegar seu voo com destino ao Rio de Janeiro. Ocorre que Maria se confundiu e pegou a mala de Teodora pensando ser a sua, pois as malas eram idênticas e ambas estavam sem identificação. Maria despachou a mala e embarcou para o Rio de Janeiro. Nesse caso, pode-se afirmar que Maria agiu em: erro de tipo, uma vez que as malas eram idênticas e sem identificação. Maria pensou sinceramente que estava levando sua própria mala.

ERRO DE TIPO: Não sei o que faço, se soubesse não faria;

ERRO DE PROIBIÇÃO: sei o que faço, porém não sabia que era ilícito.

O erro de proibição ocorre quando o agente, ao praticar uma conduta, não tem consciência da ilicitude do seu comportamento. A doutrina o divide em erro de proibição direto e erro de proibição indireto, também chamado de erro de permissão. Essa classificação é doutrinária e não altera as consequências jurídicas da infração penal.

O erro de proibição direto acontece quando o agente desconhece o caráter proibitivo da norma. Ele não sabe que a conduta é proibida por lei. Por exemplo, uma pessoa que, por viver em um país estrangeiro com costumes distintos, desconhece que determinada conduta praticada no Brasil é criminosa.

Já o erro de proibição indireto ocorre quando o agente tem consciência de que a conduta é típica, mas acredita, de forma equivocada, que está amparado por uma causa de exclusão da ilicitude (ou seja, uma norma permissiva). O erro pode ocorrer em duas situações:

Primeira situação: o agente desconhece os limites da excludente de ilicitude. Nesse caso, ele sabe que a causa existe, mas erra quanto ao seu alcance. Por exemplo, alguém que sofre uma ameaça e, mesmo após o fim da agressão, acredita poder agir em legítima defesa e mata o agressor. Houve erro quanto ao limite da legítima defesa, pois esta exige agressão atual ou iminente, não futura.

Segunda situação: o agente acredita que existe uma excludente de ilicitude no caso concreto, mas essa excludente não está presente. Por exemplo, um credor que vai até a casa do devedor e pega o dinheiro que lhe é devido, imaginando estar exercendo um direito. Na realidade, sua conduta caracteriza o crime de exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345 do Código Penal), pois não há autorização legal para essa conduta.

É importante destacar que o erro de proibição, seja direto ou indireto, pode ser escusável (quando o agente não poderia evitar o erro, afastando a culpabilidade) ou inescusável (quando o erro era evitável, podendo gerar redução de pena).

O erro de proibição indireto não deve ser confundido com o erro de tipo permissivo. Este último se refere a uma falsa percepção sobre os elementos fáticos que autorizariam a excludente de ilicitude, e, dependendo do caso, pode afastar a tipicidade da conduta.

Por fim, uma norma permissiva é aquela que autoriza uma determinada conduta, sem obrigatoriedade. Ou seja, permite agir dentro da legalidade, sem que isso seja um dever jurídico.

Resumo doutrinário:

– Erro de proibição direto: o agente desconhece o conteúdo proibitivo da norma.

– Erro de proibição indireto: o agente acredita estar acobertado por uma excludente de ilicitude, mesmo que a conduta seja típica.

– Erro mandamental: o agente acredita que não tem o dever de agir, sendo aplicável a crimes omissivos.

CEBRASPE (2025):

QUESTÃO CERTA: O erro de proibição indireto consiste em um descriminante putativo por erro de proibição, a exemplo da situação em que o agente sabe que a conduta é típica, mas supõe estar presente, em sua ação, uma norma permissiva. 

O erro de proibição indireto, também chamado de erro de permissão, ocorre quando o agente, mesmo praticando uma conduta típica, acredita estar amparado por alguma excludente de ilicitude. Esse erro pode se manifestar em duas situações distintas:

1. Quanto aos limites da excludente de ilicitude:

O agente conhece a existência da excludente, mas desconhece seus limites legais.
Exemplo: João ameaça José, que, por sua vez, vai até sua casa, pega uma arma e mata João. José acreditava que estava agindo em legítima defesa, mas se enganou, pois a legítima defesa só é admitida diante de uma agressão atual ou iminente, não de um mal futuro.

2. Quanto à existência da excludente de ilicitude:

O agente acredita estar diante de uma situação que justificaria sua conduta, quando, na verdade, tal situação não está presente.

Exemplo: Um credor acredita que pode ir até a casa de seu devedor e pegar o dinheiro que lhe é devido. Essa conduta, no entanto, configura o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do Código Penal), pois não há autorização legal para isso.

Observações importantes:

• Não confundir o erro de proibição indireto (erro de permissão) com o erro de tipo permissivo.
• A doutrina divide o erro de proibição em duas categorias:
  ▫️ Direto – quando o agente desconhece o caráter proibitivo da norma.
  ▫️ Indireto – quando o agente acredita que existe uma excludente de ilicitude aplicável ao caso. Essa distinção não altera as consequências jurídicas, sendo apenas uma classificação doutrinária.

Conceito complementar – Norma permissiva:

Uma norma permissiva é aquela que autoriza determinada conduta, sem obrigatoriedade. Ela concede liberdade de ação, ou seja, permite que a pessoa aja ou não, dentro da legalidade.

Bizu rápido:

• Erro de proibição direto: desconhece o conteúdo proibitivo.
• Erro de proibição indireto: acredita estar amparado por uma excludente de ilicitude.
• Erro mandamental: acredita que não tem o dever de agir (aplicável a crimes omissivos).

CEBRASPE (2015):

QUESTÃO ERRADA: O erro de proibição pode ser direto — o autor erra sobre a existência ou os limites da proposição permissiva —, indireto — o erro do agente recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal — e mandamental — quando incide sobre o mandamento referente aos crimes omissivos, próprios ou impróprios.

Gabarito “errado”, pois trocou os conceitos do erro de proibição direto e indireto. Erro de proibição direto: recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. O agente, por erro inevitável, realiza uma conduta proibida, por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender seu verdadeiro âmbito de incidência.

Ex: holandês que vem ao Brasil e acha que pode fumar maconha. Erro de proibição indireto/erro de permissão: suposição incorreta da existência de uma causa de justificação, ou erro sobre os limites de uma descriminante existente.

Ex: sujeito que atira no ladrão que tentava furtar o som do seu carro, acreditando estar em legítima defesa.

CEBRASPE (2026):

QUESTÃO CERTA: Suponha que um médico estrangeiro, recém-chegado ao Brasil, tenha realizado aborto em hospital clandestino, acreditando, de boa-fé, que o procedimento era permitido em qualquer caso, como em seu país de origem. Nessa situação hipotética, a conduta adotada pelo médico:

A) não implica erro relevante, pois vigora a presunção de conhecimento da lei.

B) classifica-se como erro de proibição evitável, que implica redução de pena.

C) classifica-se como causa supralegal de exclusão de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

D) classifica-se como erro de tipo permissivo, que exclui o dolo.

E) classifica-se como erro de proibição inevitável, que exclui a culpabilidade.

A questão é excelente, erro de tipo e erro de proibição são institutos mais complexos do que algumas pessoas pensam, e muitas vezes olvidado por parte dos estudantes.

Primeiramente era nítido que se tratava de erro de proibição e não erro de tipo. O erro de tipo direto é aquele em que o agente se equivoca sobre um elemento que constitui o tipo penal. Um exemplo disso: Um homem vai a uma casa noturna, sai de lá com uma menina menor de 14 anos, mas acreditou DE BOA FÉ que ela tinha 18 anos, pois a casa era para maiores de 18 anos. (nesse caso ele tem excluído o dolo, e logo é excluída a tipicidade do delito).

Já no erro de proibição, é quando o agente erra sobre a EXISTÊNCIA DA NORMA ou sobre os limites de uma causa de justificação. A diferença do erro de proibição direto e indireto: No DIRETO o agente se equivoca quanto a existência da norma, EX: holandês que acredita ser lícito consumir maconha no Brasil. No INDIRETO o agente sabe que a conduta é ilícita mas acredita estar diante de uma norma permissiva, ex: Homem mata a ex mulher acreditando que existe a legítima defesa da honra. No caso da questão temos erro de proibição DIRETO.

Agora, com relação a ser o erro evitável ou inevitável: O exame da potencial consciência é firmado em relação a condição do indivíduo e não da sociedade como um todo. Nesse caso a questão deixa claro: “acreditando, de boa-fé, que o procedimento era permitido em qualquer caso, como em seu país de origem”. Ora, se o sujeito acreditava de boa-fé, não devemos especular coisas do tipo: “ah mas se ele fizesse uma pesquisa na internet ele saberia”. Pois isso já foi decidido pelo examinador, o sujeito estava de boa-fé e pronto.

Ademais vou deixar uma tabela que sempre me ajuda a lembrar se o caso exclui a tipicidade, a ilicitude ou a culpabilidade:

• Excludentes de punibilidade: morte do agente, anistia, graça ou indulto, abolitio criminis, prescrição, decadência ou perempção, renúncia ao direito de queixa ou o perdão aceito, retratação do agente e o perdão judicial. Nesses casos fica extinta a pretensão punitiva estatal.

• Excludentes da tipicidade: casos fortuitos e força maior, hipnose, sonambulismo, movimento/ato reflexo, coação física irresistível, erro de tipo, desistência voluntária (responde pelos atos já praticados), arrependimento eficaz (responde pelos atos já praticados), crime impossível (pois o resultado integra o fato típico), princípio da insignificância. Causa ABSOLUTAMENTE independente. Nessas casos não haverá crime.

• Excludentes de ilicitude: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito, consentimento do ofendido (supralegal). Nesses casos não haverá crime.

• Excludentes de culpabilidade: inimputabilidade do agente, erro de proibição, coação moral irresistível, ordem hierárquica (desde que não seja manifestamente ilegal). Nesses casos o agente será isento da pena.

FGV (2024):

QUESTÃO ERRADA: Matheus, cidadão estrangeiro, viajou ao município Alfa durante as suas férias. Nesse município, o indivíduo resolveu pescar utilizando explosivos, o que chamou a atenção da comunidade local. Em assim sendo, Matheus foi abordado e capturado em flagrante pelos agentes públicos competentes, em razão da prática de crime ambiental (Art. 35, I, da Lei nº 9.605/1998). Em sede policial, Matheus, na presença do seu advogado, afirmou desconhecer a legislação brasileira que criminaliza a conduta por ele perpetrada. Nesse cenário, considerando as disposições do Código Penal, é correto afirmar que o erro sobre a ilicitude do fato: se inevitável, isenta de pena, em razão da caracterização de erro de proibição indireto; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço;

Erro de proibição indireto: ocorre quando o agente, embora conheça a norma que proíbe a conduta, acredita que ela não se aplica ao seu caso concreto.

FGV (2024):

QUESTÃO CERTA: Matheus, cidadão estrangeiro, viajou ao município Alfa durante as suas férias. Nesse município, o indivíduo resolveu pescar utilizando explosivos, o que chamou a atenção da comunidade local. Em assim sendo, Matheus foi abordado e capturado em flagrante pelos agentes públicos competentes, em razão da prática de crime ambiental (Art. 35, I, da Lei nº 9.605/1998). Em sede policial, Matheus, na presença do seu advogado, afirmou desconhecer a legislação brasileira que criminaliza a conduta por ele perpetrada. Nesse cenário, considerando as disposições do Código Penal, é correto afirmar que o erro sobre a ilicitude do fato: se inevitável, isenta de pena, em razão da caracterização de erro de proibição direto; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Erro de proibição direto: ocorre quando o agente desconhece que o fato é proibido pela lei.