O sistema penal brasileiro faz uma diferença importante entre dois momentos: o da responsabilização pelo crime e o da aplicação da pena.

Para dizer se alguém cometeu um crime, o direito penal adota o chamado direito penal do fato. Isso significa que o foco está exclusivamente na conduta praticada. O que importa é o que a pessoa fez na prática, se houve uma ação ou omissão prevista como crime na lei e se ela causou lesão ou perigo a um bem jurídico. Nesse momento, não se analisa a personalidade do indivíduo, seu histórico de vida ou se ele é “bom” ou “ruim”. A ideia é evitar julgamentos morais sobre a pessoa e concentrar a análise no fato objetivo ocorrido.

Já depois que a pessoa é condenada, na fase de definição da pena, o sistema passa a considerar também características do autor. É aqui que aparece o chamado direito penal do autor. O juiz, ao fixar a pena-base e escolher o regime de cumprimento, analisa elementos como culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime e consequências do fato. Esses fatores servem para individualizar a pena, tornando-a mais adequada ao caso concreto.

Isso pode levar, por exemplo, a penas mais altas quando o comportamento revela maior reprovabilidade, como em casos de crimes violentos praticados com extrema intimidação da vítima, ou a penas mais baixas quando existem circunstâncias pessoais favoráveis.

Assim, o direito penal do fato serve para responder à pergunta “houve crime?”, enquanto o direito penal do autor influencia a resposta à pergunta “qual pena essa pessoa deve receber e em que condições?”.

“O sistema penal brasileiro, que é o que nos interessa diretamente nestas reduzidas reflexões, adotou, para caracterizar o crime, o direito penal do fato. Entretanto, para a fixação da pena(CP, art.59), regime de cumprimento da pena, espécie de sanção, substituição, transação penal etc., que é um momento posterior à imputação (responsabilização penal), aí sim, o nosso sistema penal adotou o chamado direito penal do autor, eis que nessas hipóteses o juiz levará em consideração, entre outras, o grau de culpabilidade (reprovabilidade) do autor do crime, seus antecedentes, as consequências do crime etc. Por exemplo, quem sequestra alguém, mesmo que nos chamados sequestros relâmpagos, e o mantém sob a mira da arma e com outros tipos de ameaças/violências até que o carro seja entregue no país vizinho ou que o dinheiro seja sacado do caixa eletrônico, necessariamente deve receber uma punição maior. Disso se conclui que, para responsabilizar alguém pela prática de um crime, o sistema penal brasileiro leva em consideração o direito penal do fato, enquanto que para punir, aplicar a pena no caso concreto, tem como base o direito penal do autor.”

Fonte: ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Direito Penal do autor ou Direito Penal do fato? Disponível em http://www.lfg.com.br. 28 julho. 2009.

FCC (2021):

QUESTÃO CERTA: João foi condenado por tráfico de drogas. Sua pena-base foi exasperada ao fundamento de que ele possui personalidade voltada para o crime. A valoração negativa da personalidade de João é expressão do Direito Penal

A) Periférico.

B) Clássico. 

C) do Autor. 

D) do Fato. 

E) Nuclear.

Comentários:

a) Periférico.

• Direito Penal de segunda velocidade: ao lado do Direito Penal nuclear, em uma zona periférica, admitir-se-ia a segunda expansão do Direito Penal, dirigido à proteção dos novos e grandes riscos da sociedade, com a possibilidade de flexibilização de garantias penais e processuais penais (Direito Penal periférico). Confere proteção aos bens jurídicos supraindividuais, possibilitando a antecipação da tutela penal (tipificação de condutas presumivelmente perigosas – crimes de perigo presumido) e a criação de crimes de acumulação (a lesão ao bem jurídico pressupõe a soma de várias condutas praticadas individualmente). Porém, diante dessa flexibilização, não admite a aplicação da pena de prisão, mas somente as penas restritivas de direitos e pecuniárias.

b) Clássico. 

• O Direito Penal primário (clássico) é aquele contido nos Códigos Penais. O Direito Penal secundário (extravagante ou penal administrativo) é o contido nas leis especiais não integrantes do Código Penal.

c) do Autor. (Gabarito)

• O que verdadeiramente configura o delito é o modo de ser do agente, como sintoma de sua personalidade: a essência do delito radica em uma característica do autor que explica a pena. Ou seja, “a pena se associa de modo imediato à periculosidade do autor, pelo que para a justificação da sanção aquela deve ser atribuível à. Por esta concepção o Direito Penal não deve castigar o ato, que em si mesmo não expressa muito valor, mas sim a atitude interna jurídica corrompida do agente. Com o Direito Penal de autor surge o denominado tipo de autor, pelo qual o criminalizado é a personalidade, e não a conduta.

d) do Fato. 

• A expressão Direito Penal do fato significa que as leis penais somente devem punir fatos causados pelo homem e lesivos a bens jurídicos de terceiro. Não se pune o pensamento, mas sim as manifestações exteriores do ser humano. O direito penal do fato se contrapõe ao direito penal do autor pelo simples fato da analise da infração cometida se a ter somente a infração em si, e não no agente que cometeu determinado delito ou tipo penal.

e) Nuclear.

• Direito Penal de primeira velocidade: assegura todos os critérios clássicos de imputação e os princípios penais e processuais penais tradicionais (ex.: princípios da subsidiariedade e ofensividade), mas permite a aplicação da pena de prisão. Trata-se do Direito Penal clássico, que protege bens jurídicos individuais e, eventualmente, supraindividuais, sempre que efetivamente houver lesão ou perigo concreto de lesão. Nesse nível de intensidade, o Direito Penal é reduzido ao seu núcleo duro (Direito Penal nuclear).

FONTE: DIREITO PENAL EDITORA JUSPODIUM: MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM.

CEBRASPE (2018):

QUESTÃO CERTA: O direito penal do autor poderá servir de fundamento para a redução da pena quando existirem circunstâncias pessoais favoráveis ao acusado.

O direito penal adota tanto a teoria do fato, para responsabilizar o indivíduo (suspeito) de forma “abstrata”, quanto a teoria do autor, para aplicar a pena, analisando os requisitos do determinado caso concreto (ex: art. 59, CP).

CEBRASPE (2023):

QUESTÃO ERRADA: A pena é a resposta a um fato e não contém julgamentos sobre a personalidade do autor.

No Brasil, não obstante a adoção do Direito Penal do Fato (art. 2º), a personalidade do agente é analisada na realização da dosimetria da pena (art. 59, CP). 

Direito penal do fato e direito penal do autor: 

Para responsabilizar alguém pela prática de um crime (de forma abstrata), o sistema penal brasileiro leva em consideração o “direito penal do fato”, enquanto que para punir, aplicar a pena no caso concreto, tem como base o “direito penal do autor”.

Direito penal do fato/direito penal do ato – Para responsabilizar penalmente alguém pela prática de uma conduta criminosa, o Estado deve provar que a pessoa praticou a conduta imputada. Nessa perspectiva não interessa o histórico ou antecedente do investigado ou suspeito.

Direito penal do autor – Para a fixação da pena, espécie de pena, regime de cumprimento, substituição, transação penal etc, que é um momento posterior à imputação (responsabilização penal), o nosso sistema penal adotou o chamado “direito penal do autor”.

Eis que nessas hipóteses o juiz levará em consideração, entre outras, o grau de culpabilidade (reprovabilidade) do autor do crime, seus antecedentes, as consequências do crime etc.

O que vale aqui é o que a pessoa é, e não o que ela fez.

Assim, o direito penal do autor poderá servir de fundamento para a redução da pena quando existirem circunstâncias pessoais favoráveis ao acusado. 

DIREITO PENAL DO AUTOR:
Com o Direito Penal de autor surge o denominado tipo de autor, pelo qual o criminalizado é a personalidade, e não a conduta. A tipologia etiológica tem por fim último detectar os autores sem que seja preciso esperar o acontecimento da conduta. Ou seja, não se coíbe o subtrair coisa alheia móvel, mas ser ladrão; não se proíbe matar, mas ser homicida, etc. Não se despreza o fato, o qual, no entanto, tem apenas significação sintomática: presta-se apenas como ponto de partida ou como pressuposto da aplicação penal. Nela também se possibilita a criminalização da má vida ou estado perigoso, independentemente da ocorrência do delito, por meio da seleção de indivíduos portadores de determinados caracteres estereotipados: vagabundos, prostitutas, dependentes tóxicos, jogadores, ébrios, etc. Ou, também, a aplicação de penas pós-delituais, em função de determinadas características do autor, por meio de tipos normativos de autor: reincidentes, habituais, profissionais, etc. 
 

DIREITO PENAL DO FATO – como corolário do princípio de culpabilidade:

O primeiro mandamento, pois, que se extrai da consagração do princípio de culpabilidade é que o legislador constituinte optou pelo Direito Penal do fato, não sendo possível, por conseguinte, tipificar ou sancionar o caráter ou modo de ser, pois no âmbito do Direito Penal não se deve julgar a pessoa, mas exclusivamente seus atos. O Direito penal deve partir do dogma do fato,de tal modo que não caiba a responsabilização de outros aspectos que não sejam condutas objetivamente perceptíveis. Com propriedade observam  ZAFFARONI-PIERANGELI que “um Direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o serde uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação”. Até porque, para que fossem conseqüentes, os partidários do Direito Penal de autor deveriam defender que é suficiente a atitude interna para se castigar o autor e não se ter que aguardar o cometimento do delito.

Referência bibliográfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT): Ilegitimidade do direito penal de autor à luz do princípio de culpabilidade. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n., dez. 2007.