Caderno de Prova

Categoria: Teorias (Direito Penal)

  • O Que É Teoria dos Poderes Implícitos?

    A Teoria dos Poderes Implícitos é um conceito do Direito Constitucional criado para dar funcionamento real e efetivo às competências previstas na Constituição. A ideia central é simples: quando a Constituição atribui uma função a um órgão ou Poder, ela também concede, ainda que de forma não escrita, os meios necessários para que essa função possa ser exercida de maneira eficaz. Em outras palavras, não faria sentido dar uma missão sem permitir os instrumentos indispensáveis para cumpri-la.

    Essa teoria tem origem no direito norte-americano e foi incorporada de forma consistente ao direito brasileiro, sendo amplamente aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. Ela é usada, sobretudo, para evitar que as atribuições constitucionais fiquem apenas no papel, garantindo autonomia e efetividade aos Poderes da República e às instituições essenciais ao Estado.

    Um exemplo claro está nos Tribunais de Contas. A Constituição define suas competências, como fiscalizar a aplicação de recursos públicos e julgar contas. A partir da teoria dos poderes implícitos, o STF entende que, para que essas atribuições sejam realmente cumpridas, as Cortes de Contas podem adotar medidas cautelares. Medidas cautelares são providências provisórias e urgentes, tomadas antes da decisão final, para evitar prejuízos maiores, como o desaparecimento de bens ou a continuidade de danos ao erário. Assim, o Tribunal de Contas da União pode, por exemplo, determinar a indisponibilidade temporária de bens ou a desconsideração da personalidade jurídica, desde que respeitados os limites legais, como o prazo máximo de um ano para o bloqueio de bens.

    Outro exemplo importante envolve o Ministério Público. A Constituição atribui ao Ministério Público a função de promover a ação penal, mas não diz expressamente que ele pode investigar crimes. Aplicando a teoria dos poderes implícitos, o STF e o STJ reconhecem que, se o MP deve acusar, ele também precisa poder reunir provas. Por isso, entende-se que o Ministério Público pode realizar investigações penais diretamente, sem que isso seja inconstitucional.

    Ao mesmo tempo, é fundamental compreender que a teoria dos poderes implícitos não é ilimitada. Ela não autoriza qualquer ampliação de competências. O próprio STF estabelece limites claros, especialmente quando estão em jogo direitos fundamentais. Um exemplo disso é o sigilo bancário. Mesmo reconhecendo a importância das funções do Tribunal de Contas, o Supremo firmou entendimento de que o TCU não pode determinar a quebra de sigilo bancário, pois essa medida exige autorização expressa em lei e envolve proteção constitucional à intimidade e à vida privada.

    Também é importante destacar que essa teoria não se aplica ao direito penal. No campo penal, vigora o princípio da legalidade estrita, segundo o qual só pode haver crime e pena se estiverem expressamente previstos em lei. Assim, não é possível usar a teoria dos poderes implícitos para criar penas, modificar sanções ou aplicar punições não previstas, nem mesmo para beneficiar o réu.

    Em síntese, a Teoria dos Poderes Implícitos permite que órgãos e Poderes exerçam plenamente suas competências constitucionais, assegurando meios necessários para isso, como a adoção de medidas cautelares pelo TCU ou a investigação criminal pelo Ministério Público. Contudo, essa teoria encontra limites claros na própria Constituição, especialmente na proteção de direitos fundamentais e no princípio da legalidade penal, garantindo equilíbrio entre eficiência do Estado e segurança jurídica.

    CEBRASPE (2021):

    QUESTÃO CERTA: De acordo com o entendimento do STF, a teoria dos poderes implícitos permite aos tribunais de contas adotarem medidas cautelares.

    Comentário: o STF reconhece ter o TCU legitimidade para expedição de medidas cautelares, a fim de garantir a efetividade de suas decisões e, assim, prevenir a ocorrência de lesão ao erário. Portanto, as atribuições expressas no art. 71 da CRFB implicam reconhecer a outorga implícita dos meios necessários ao desempenho dessas funções, entre eles a concessão de medida cautelar. Conforme entendimento do STF:  “(…) É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao TCU, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição da República. [, rel. min. Ellen Gracie, voto do min. Celso de Mello, j. 19-11-2003, P, DJ de 19-3-2004.]

    QUADRIX (2022):

    QUESTÃO CERTA: Pela teoria dos poderes implícitos, ao TCU se reconhecem o poder geral de cautela e a possibilidade de bloqueios liminares.

    Comentário: I – As Cortes de Contas, em situações de urgência, nas quais haja fundado receio de grave lesão ao erário, ao interesse público ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, podem aplicar medidas cautelares, até que sobrevenha decisão final acerca da questão posta. II – O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a aplicação da teoria dos poderes implícitos, de maneira a entender que o Tribunal de Contas da União pode deferir medidas cautelares para bem cumprir a sua atribuição constitucional. (…) IV – A jurisprudência pacificada do STF admite que as Cortes de Contas lancem mão de medidas cautelares, as quais, levando em consideração a origem pública dos recursos sob fiscalização, podem recair sobre pessoas físicas e jurídicas de direito privado.(…) VII – Nada obsta, porém, que o TCU decrete a indisponibilidade cautelar de bens, pelo prazo não superior a um ano (art. 44, § 2°), sendo-lhe permitido, ainda, promover, cautelarmente, a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica objeto da apuração, de maneira a assegurar o resultado útil do processo. (STF. MS 35.506/DF. julgado em 10.10.2022).

    IGEDUC (2023):

    QUESTÃO ERRADA:A teoria dos poderes implícitos, no contexto do Direito Constitucional, sustenta que o governo possui apenas os poderes expressamente concedidos pela Constituição, sem a possibilidade de se valer de poderes não mencionados explicitamente.

    Comentário: Teoria dos Poderes Implícitos: – Teoria de origem norteamericana segundo a qual quando uma Constituição concede uma função a determinado órgão ou instituição, também lhe confere, implicitamente, os meios necessários para a consecução das funções que lhe foram atribuídas.”

    Fonte: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/tesauro/pesquisa.asp?pesquisaLivre=TEORIA%20DOS%20PODERES%20IMPL%C3%8DCITOS#:~:text=NOTA%3A-,Teoria%20de%20origem%20norteamericana%20segundo%20a%20qual%20quando%20uma%20Cons.

    QUADRIX (2018):

    QUESTÃO CERTA: Por força da teoria dos poderes implícitos, o Ministério Público, titular da ação penal, detém a capacidade de empreender atividade investigatória, procedendo à colheita dos elementos de prova necessários à identificação da materialidade e da autoria de possível delito.

    Comentário:

    O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes?

    SIM. O MP pode promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal.

    Mas a CF/88 expressamente menciona que o MP tem poder para investigar crimes?

    NÃO. A CF/88 não fala isso de forma expressa. Adota-se aqui a teoria dos poderes implícitos.

    Segundo essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios necessários para a realização dessa atribuição.

    A CF/88 confere ao MP as funções de promover a ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem a acusação.

    Ademais, a CF/88 não conferiu à Polícia o monopólio da atribuição de investigar crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva da Polícia.

    Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP.

    Esse é o entendimento do STF e do STJ.

    Investigações diversas:

    • Inquérito judicial – antiga lei de falências – não existe mais;
    • Inquéritos parlamentares;
    • Conselho de Controle de Atividade financeira (COAF);
    • Inquérito Policial Militar;
    • Investigação pelo Ministério Público (Teoria dos poderes implícitos) – investigado membro do MP > atribuição do respectivo Procurador-Geral;
    • Inquérito civil – natureza administrativa (não jurisdicional);
    • Termo circunstanciado.

    CEBRASPE (2025):

    QUESTÃO ERRADA: A teoria dos poderes implícitos excepciona o princípio da legalidade estrita, pois, como a lei permite ao juiz aplicar pena mais severa, entende-se, por extensão, que é aplicável pena mais branda, ainda que esta não venha positivada na legislação penal de modo expresso.

    Comentário: a teoria dos poderes implícitos é uma construção mais comum no direito constitucional e administrativo, não no direito penal. No direito penal, vigora o princípio da legalidade estrita, segundo o qual: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” (Art. 1º do Código Penal; Art. 5º, XXXIX da Constituição Federal)

    Ou seja, só é possível punir com base em lei expressa. Não se admite extensão por analogia ou interpretação que crie ou modifique penas, nem mesmo para aplicar penas mais brandas, se elas não estiverem previstas em lei. A ideia de que o juiz poderia aplicar pena mais branda não expressa em lei com base em “poderes implícitos” contraria frontalmente o princípio da legalidade penal. Mesmo que o juiz tenha discricionariedade dentro dos limites legais, ele não pode criar uma nova pena nem por analogia in bonam partem se não houver previsão legal. Isso implica que a interpretação e aplicação da lei penal DEVE SER RESTRITA, não permitindo ampliações ou interpretações extensivas que vão além do seu escopo.

    CEBRASPE (2012):

    QUESTÃO ERRADA: Em decorrência das atribuições constitucionais do TCU e da teoria dos poderes implícitos, a Lei Complementar n.º 105/2001 conferiu a esse tribunal, de modo excepcional, poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil.

    Comentário: “a Lei Complementar  105, de 10-1-2001, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às comissões parlamentares de inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 1º e 2º do art. 4º). Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no art. 71, II, da CF, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da CF, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário.” (MS 22.801, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 17-12-2007, Plenário, DJE de 14-3-2008.) No mesmo sentido: MS 22.934, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-4-2012, Segunda Turma, DJE de 9-5-2012.

    Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=860.

    FGV (2025):

    QUESTÃO CERTA: O Tribunal de Contas da União instaurou processo de tomada de contas especial, com o objetivo de quantificar o dano causado e apurar responsabilidades no âmbito de certo contrato celebrado entre sociedade de economia mista federal e consórcio formado por duas sociedades empresárias privadas, com o objetivo de construção de obra a ser utilizada na exploração de atividade econômica em sentido estrito. A partir de uma cognição sumária, o Tribunal decidiu adotar três medidas de natureza cautelar, diferindo as garantias do contraditório e da ampla defesa para momento posterior ao seu cumprimento. As medidas cautelares adotadas foram:

    I. a decretação da indisponibilidade dos bens dos empregados da sociedade de economia mista diretamente envolvidos na celebração do contrato;

    II. a desconsideração da personalidade jurídica das duas sociedades empresárias privadas que formavam o consórcio;

    III. a decretação da indisponibilidade dos bens dos dirigentes das sociedades empresárias, representantes do consórcio, que firmaram o contrato.

    Considerando as competências do Tribunal de Contas da União, é correto afirmar, em relação às referidas medidas cautelares, que: as três medidas cautelares são lícitas, enquanto aplicação da teoria dos poderes implícitos, sendo proferidas em caráter não definitivo, mas a decretação da indisponibilidade não pode se estender por prazo superior a 1 ano.

    Comentário: o STF reconhece o poder de cautela do TCU (teoria dos poderes implícitos) para adotar medidas como:

    Medida I: Indisponibilidade de bens de empregados da sociedade de economia mista (RMS 33.092).

    Medida II: Desconsideração da personalidade jurídica (MS 35.920).

    Medida III: Indisponibilidade de bens de dirigentes do consórcio, por extensão da competência do TCU.

    Regimento Interno do TCU: Art. 274. Nas mesmas circunstâncias do artigo anterior, poderá o Plenário, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 270 e 275, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração, nos termos do § 2º do art. 44 da Lei nº 8.443, de 1992.

    RESUMO

    A Teoria dos Poderes Implícitos, de origem norte-americana, estabelece que quando a Constituição atribui uma função a um órgão ou Poder, ela também concede, implicitamente, os meios necessários para o exercício eficaz dessa função. No Brasil, é aplicada pelo STF e STJ para assegurar autonomia e efetividade dos Poderes e instituições essenciais.

    Exemplos práticos:
    • Tribunais de Contas: podem adotar medidas cautelares, como bloqueio de bens ou desconsideração da personalidade jurídica, desde que respeitados limites legais, garantindo o cumprimento de suas funções (poder geral de cautela).
    • Ministério Público: pode investigar crimes diretamente, pois, para exercer a função de promover ação penal, é necessário reunir provas, mesmo que a CF/88 não mencione expressamente esse poder.
    Limites da teoria:
    • Não permite violar direitos fundamentais sem previsão legal expressa (ex.: sigilo bancário).
    • Não se aplica ao Direito Penal, que segue o princípio da legalidade estrita: crime e pena só existem se expressamente previstos em lei.
    Portanto, a teoria garante meios para a execução das competências constitucionais, respeitando limites constitucionais e legais, assegurando equilíbrio entre eficiência do Estado e segurança jurídica.

  • O Que É Sistema Dualista Cumulativo? (Doppio Binario)

    O sistema dualista cumulativo, também conhecido como doppio binario no direito italiano, é um modelo de repressão penal que distingue a punição de infrações criminais entre dois sistemas paralelos: o sistema penal tradicional e o sistema administrativo sancionador.

    Nesse modelo, certas condutas podem ser punidas simultaneamente por sanções criminais e administrativas, sem que isso configure bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato), desde que os objetivos das penas sejam distintos. A lógica por trás do doppio binario é garantir a eficácia da repressão, especialmente em crimes econômicos e financeiros, como fraudes e corrupção.

    Esse sistema é adotado em alguns ordenamentos jurídicos europeus, como o da Itália, e gera debates sobre sua compatibilidade com princípios fundamentais do direito penal, como a proporcionalidade e a segurança jurídica.

    FGV (2024):

    QUESTÃO ERRADA: Sobre as medidas de segurança no direito penal brasileiro, é correto afirmar que: adota-se, no Brasil, desde o ano de 1984, o sistema dualista cumulativo ou doppio binario quanto às penas e medidas de segurança.

    Com a reforma da Parte Geral do Código Penal efetuada em 1984, o legislador alterou o sistema de “duplo binário” (o qual permitia a aplicação ao semi-imputável de uma pena E de uma medida de segurança — o que caracterizaria dupla punição pelo mesmo fato) para o sistema “unitário” ou “vicariante”, em que o juiz deverá aplicar uma pena reduzida OU uma medida de segurança.

    Fonte: https://blog.grancursosonline.com.br/sistema-vicariante-ou-duplo-binario-qual-o-sistema-adotado-pelo-brasil-em-relacao-as-medidas-de-seguranca/

  • O Que É Tentativa Inidônea? (com exemplos)

    A tentativa inidônea, também chamada de crime impossível, ocorre quando o meio empregado pelo agente ou o objeto contra o qual se dirige a conduta torna a consumação do crime absolutamente impossível. Nesses casos, o agente não responde nem mesmo pela tentativa, conforme prevê o art. 17 do Código Penal.

    Exemplos:

    • Meio absolutamente ineficaz: Um indivíduo tenta envenenar alguém colocando açúcar em sua bebida, acreditando erroneamente que é veneno.
    • Objeto absolutamente impróprio: Alguém tenta furtar uma carteira dentro de uma bolsa, mas a bolsa está vazia.

    Nessas situações, a conduta do agente não representa perigo real ao bem jurídico tutelado, justificando a exclusão da punibilidade.

    FGV (2024):

    QUESTÃO ERRADA: Marcela, empregada celetista de sociedade empresária terceirizada de determinado órgão público, subtraiu uma valiosa obra de arte pertencente à repartição pública, valendo-se do acesso facilitado pelo seu vínculo empregatício. Entretanto, após a subtração da peça, que pretendia revender, percebeu que seria descoberta, pois havia câmeras de segurança que registraram toda a ação. Marcela soube que as autoridades competentes já haviam sido acionadas para que se iniciasse a persecução penal e, por isso, decidiu restituir a peça, o que foi feito antes mesmo do recebimento da denúncia. Sobre os fatos, assinale a afirmativa correta: Ocorreu uma tentativa inidônea, pois as câmeras de vigilância tornariam impossível a consumação da subtração.

    A existência de câmeras de vigilância não impede a consumação do delito de furto. O crime de furto foi consumado no momento em que Marcela subtraiu a obra de arte, independentemente de ser descoberta posteriormente pelas câmeras. A tentativa inidônea ocorre quando o crime jamais poderia ser consumado por ineficácia absoluta dos meios ou impropriedade do objeto, o que não é o caso.

    Fonte: Estratégia Concursos.

    MPE-PR (2023):

    QUESTÃO ERRADA: Desconhecendo que sua arma de fogo contém apenas munições de festim, durante a madrugada A realiza disparos com dolo de homicídio contra o desafeto B e, realmente acreditando ter obtido êxito, abandona rapidamente o local: trata-se de hipótese de tentativa falha e, portanto, penalmente impunível.

    Trata-se de tentativa inidônea, por ineficácia absoluta do meio (crime impossível). Difere-se da tentativa falha: a desistência da tentativa pressupõe a representação da possibilidade de consumação do fato, então, se o autor representa a impossibilidade de consumação do fato, ocorre a tentativa falha – afinal, se os obstáculos impedem o autor de concluir a realização do dolo, então a desistência de realizar o dolo não é voluntária).

    Fonte: livro Direito Penal – Parte Geral – Juarez Cirino.

  • Princípio da Nacionalidade Ativa e Passiva

    Para a aplicação do Princípio da Extraterritorialidade são necessários os seguintes princípios:

    1º) Princípio da Nacionalidade ou Personalidade Ativa (art. 7º, II, b, CP): A lei do Estado do autor do crime é aplicada em qualquer lugar que o crime tenha ocorrido, ou seja, a lei brasileira é aplicada em razão da nacionalidade do autor do crime (sujeito ativo);

    2º) Princípio da Nacionalidade ou Personalidade Passiva (art. 7º, § 3º, CP): A lei brasileira é aplicada ao crime praticado por estrangeiro contra brasileiro. Importa a nacionalidade do sujeito passivo;

    3º) Princípio da Defesa Real ou Proteção (art. 7º, I, a, b, c): Importa à nacionalidade do bem jurídico. Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido fora do Brasil, que afete interesse nacional;

    4º) Princípio da Justiça Universal ou da Universalidade da Justiça Cosmopolita (art. 7º, I, d, II, CP): Direito de todos os países em punir qualquer crime;

    5º) Princípio da Representação (art. 7º, II, c, CP): A lei brasileira será aplicada aos crimes cometidos no estrangeiro em aeronaves e embarcações privadas, desde que não sejam julgados no local do crime.

    Fonte: Portal Educação – Lei Penal no Espaço

    O princípio da nacionalidade ativa é um critério de aplicação da lei penal no espaço que estabelece a possibilidade de um país julgar e punir crimes cometidos por seus cidadãos no exterior, independentemente da legislação do local onde o delito ocorreu. Esse princípio busca garantir que nenhum nacional fique impune ao praticar crimes fora do território nacional. No Brasil, o princípio está previsto no art. 7º, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, que determina que a lei penal brasileira pode ser aplicada a crimes cometidos no exterior por brasileiros, desde que atendidos certos requisitos, como a não absolvição ou punição no país onde o crime ocorreu. Esse princípio reflete a preocupação do Estado em responsabilizar seus nacionais e evitar que se beneficiem de legislações mais brandas ou da impunidade em outros países.

    O princípio da nacionalidade passiva estabelece que um Estado pode aplicar sua lei penal para julgar crimes cometidos no exterior contra seus nacionais, independentemente da nacionalidade do autor do delito. Esse princípio busca proteger os cidadãos de um país, garantindo que crimes praticados contra eles não fiquem impunes.

    No Brasil, está previsto no art. 7º, inciso II, alínea “a”, do Código Penal, que permite a aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos fora do país quando a vítima for brasileira, desde que preenchidos certos requisitos, como a dupla tipicidade (o fato também precisa ser crime no país onde ocorreu).

    Esse princípio reforça a proteção internacional dos nacionais e evita que crimes graves contra brasileiros fiquem sem punição devido a eventuais lacunas na legislação estrangeira.

    CEBRASPE (2013):

    QUESTÃO ERRADA: Dado o princípio da defesa, também denominado princípio real, deve-se aplicar a lei brasileira a nacional brasileiro que cometa crime na Alemanha, ainda que ele seja ali preso, julgado e condenado.

    Errado. Princípio da Nacionalidade Ativa.

  • O Que É o Princípio da Alternatividade?

    O princípio da alternatividade é um critério de interpretação do direito penal que estabelece que, nos crimes de conteúdo variado, a prática de múltiplas condutas típicas dentro do mesmo contexto não gera pluralidade de infrações, mas sim um único crime. Isso ocorre quando o legislador prevê, em um mesmo tipo penal, diferentes formas de cometimento da infração, sem que elas sejam autônomas.

    Um exemplo clássico é o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), que abrange diversas condutas como importar, exportar, preparar, vender, oferecer, fornecer, transportar, guardar, entre outras. Se um agente, em um mesmo contexto fático, pratica mais de uma dessas ações (por exemplo, transportar e vender drogas), ele responderá por um único crime de tráfico, e não por delitos distintos.

    Esse princípio evita o bis in idem, garantindo que o réu não seja punido mais de uma vez por atos que fazem parte de um mesmo crime previsto na legislação.

    Observação: Princípio da alternatividade – aplica-se aos crimes denominados de tipo misto alternativo ou crime de conduta mista (tipo penal que possui vários verbos nucleares, interligados pela conjunção “ou”. Ex. tráfico de drogas, receptação). Responde por crime único aquele que pratica mais de uma conduta nuclear, em semelhante contexto ou quando uma é consequência da anterior.

    FGV (2024):

    QUESTÃO CERTA: Na solução do conflito aparente de normas penais, assinale a afirmativa correta. O princípio da alternatividade estabelece que, nos crimes de conteúdo variável, a incursão delitiva será única, ainda que sejam múltiplas as condutas típicas praticadas pelo mesmo sujeito no mesmo contexto.

    O princípio da alternatividade aplica-se a tipos penais que descrevem várias condutas como alternativas (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Nesse caso, mesmo que o agente pratique várias condutas descritas no tipo penal, haverá apenas um crime. Por exemplo, se um agente em um mesmo contexto pratica atos de importar e exportar drogas, será considerado um único crime.

    O princípio da alternatividade tem validade e aplicação prática nos chamados crimes de conteúdo múltiplo ou variado, que são os que contam com vários verbos como núcleos do tipo.

    Seu significado prático: quando o sujeito, no mesmo contexto fático, realiza condutas correspondentes a vários verbos, comete um só crime, não vários. É que os verbos nucleares do delito, quando estamos diante de um único contexto fático, devem ser entendidos como alternativos (o tipo, portanto, é alternativo). Exemplo: quem importa um quilo de cocaína e depois a armazena, tem consigo, guarda, distribui, vende, cede etc., só responde por um crime de tráfico de entorpecentes, porque se trata de um contexto fático único. Não interessa se se trata de uma única droga ou de várias: pode o agente importar um quilo de cocaína e um de maconha e realizar vários verbos em relação a essas drogas. Contexto fático único, crime único. Outra situação: o sujeito importou e distribuiu um quilo de cocaína no carnaval; depois, na Semana Santa, repetiu a conduta. Os contextos fáticos são distintos. Logo, não se trata de crime único (há concurso material ou crime continuado, conforme a situação concreta) (GOMES, 2004, p. 205 et 207).

    A alternatividade, será aplicada a crimes onde dispõe de ações múltiplas das quais cada um dos núcleos corresponde a uma conduta podendo ser absorvido pelo princípio da consunção.

    CEBRASPE (2013):

    QUESTÃO CERTA: Considera-se, em relação aos crimes de conteúdo múltiplo, que, se em um mesmo contexto, o agente realizar ação correspondente a mais de um dos verbos do núcleo do tipo penal, ele só deverá responder por um único delito, em virtude do princípio da alternatividade.

  • Estado de necessidade exculpante e Estado de necessidade justificante

    O estado de necessidade é uma excludente de ilicitude que ocorre quando alguém pratica uma conduta ilícita para salvar um bem jurídico próprio ou de outra pessoa, diante de um perigo atual e inevitável. Esse conceito pode ser classificado em estado de necessidade exculpante e estado de necessidade justificante, dependendo da situação.

    No estado de necessidade exculpante, o agente comete um crime, mas sua responsabilidade é atenuada ou excluída devido às circunstâncias. A conduta continua sendo ilícita, mas a culpabilidade do agente é reduzida. Exemplos disso podem ser encontrados em situações em que a pessoa comete um ato ilícito, como o furto, para se alimentar em uma condição extrema de necessidade.

    Já no estado de necessidade justificante, a conduta do agente é totalmente justificada, o que significa que a ação é considerada lícita. O agente age para evitar um dano maior, como em uma situação em que um bombeiro quebra uma porta para salvar alguém em perigo. Neste caso, não há ilicitude na ação praticada.

    A diferença principal entre os dois tipos de estado de necessidade é que, no estado de necessidade exculpante, o agente pode ser penalizado, mas com a pena reduzida ou até excluída, enquanto no estado de necessidade justificante, a conduta é considerada totalmente lícita.

    CEBRASPE (2013):

    QUESTÃO ERRADA: Tanto o estado de necessidade exculpante quanto o estado de necessidade justificante incidem diretamente sobre a ilicitude, excluindo-a.

    Errada. Estado de Necessidade Exculpante exclui a Culpabilidade e Estado de Necessidade Justificante Exclui a Ilicitude.

    (i) Teoria diferenciadora – se o bem jurídico sacrificado tiver valor menor ou igual ao do bem jurídico salvaguardado, haverá estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude); se o bem sacrificado tiver valor maior que o bem protegido, haverá estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade).

    (ii) Teoria unitária – não reconhece o estado de necessidade exculpante, mas apenas o justificante (que exclui a ilicitude). Assim, se o comportamento do agente, diante de um perigo atual, busca evitar mal maior, sacrificando direito de igual ou menor valor que o protegido, pode-se invocar a descriminante do estado de necessidade; se o bem jurídico sacrificado for mais valioso que o protegido, haverá redução de pena.

    A teoria diferenciadora surge como divisor do instituto jurídico do Estado de Necessidade, que se perfaz sobre duas modalidades: 

    A) Estado de Necessidade Justificante: 

    Neste o bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao bem preservado. Para melhor compreensão segue o exemplo. Imagine-se que um motorista, na iminência de atropelar acidentalmente um transeunte, muda a direção de seu veículo e vem a atingir outro veículo. Claro se tem que a vida de uma pessoa vale muito mais do que qualquer bem patrimonial, neste caso, portanto, o bem sacrificado (veículo) possui valor inferior ao preservado (vida e integridade física de alguém).

    B) Estado de Necessidade Exculpante:

    Aqui o bem sacrificado possui valor superior ao bem preservado. Basta inverter o exemplo acima e considerar que, para desviar de um automóvel, o motorista vem a atingir uma pessoa, vindo a lesioná-la. Trata-se de hipótese na qual o bem sacrificado (integridade corporal) apresenta valor superior ao bem preservado.

    CEBRASPE (2018):

    QUESTÃO ERRADA: O estado de necessidade recíproco não é aceito no direito brasileiro.

    É aceito, assim como legítima defesa recíproca

    CEBRASPE (2018):

    QUESTÃO ERRADA: O Código Penal brasileiro admite o estado de necessidade exculpante como causa excludente de ilicitude.

    Caracterizando-se pelo sacrifício de um B.J. de valor maior que o B.J. protegido, exclui-se a culpabilidade.

    CEBRASPE (2018):

    QUESTÃO ERRADA: Considera-se em estado de necessidade aquele que ofende bem jurídico de terceiros, ainda que haja outro modo de evitar a lesão.

    A situação de perigo NÃO PODE ser voluntária e o agente NÃO PODIA DE OUTRO MODO evitá-la.

    CEBRASPE (2018):

    QUESTÃO CERTA: Havendo mais de um agente, o estado de necessidade de um se estende aos demais.

    CEBRASPE (2018):

    QUESTÃO ERRADA: No estado de necessidade justificante, o bem jurídico sacrificado é de maior valor que o bem jurídico preservado.

    Esta é a definição do exculpante, no qual exclui-se a culpabilidade. O JUSTIFICANTE, por outro lado, exclui a ilicitude,, haja vista que o B.J protegido é de maior valor que o sacrificado.

    FGV (2024):

    QUESTÃO CERTA: Sobre as causas de justificação no direito penal brasileiro, é correto afirmar que: adota-se a teoria unitária sobre o estado de necessidade, não se admitindo sua forma exculpante;

    Teoria unitária (adotada pelo CP): Há necessidade sim de que o bem jurídico sacrificado apresente valor IGUAL ou INFERIOR ao bem jurídico preservado (Masson, 2021, p. 334).

    Teoria diferenciadora (adotada pelo CP Militar): Faz distinção entre o E.N justificante e exculpante;

    Justificante: Se o bem jurídico sacrificado tiver valor menor ou igual ao bem protegido, haverá E.N justificante (exclui a ilicitude);

    Exculpante: Se o bem sacrificado for de maior valor que o preservado, excluirá a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

    CEBRASPE (2025):

    QUESTÃO ERRADA:  Na legítima defesa, exige-se que o bem defendido seja igual ou superior ao que está sendo inicialmente atacado.

    Questão refere-se ao Estado de Necessidade justificante.

    No Código Penal comum, o estado de necessidade (uma das exclud. de ilicutde) adota a teoria unitária (que não reconhece o estado de necessidade exculpante, mas tão somente o justificante, ou seja, o bem sacrificado tem valor menor/igual ao bem protegido), pois o bem sacrificado é menor/igual ao atingido, pois, se for maior será caso de redução de pena e não exclusão!

    Já no Cód. Penal Militar, temos a teoria diferenciadora:

    • estado de necessidade justificante = bem sacrificado de valor menor ao protegido, exclui a ilicitude (art. 43/CPM);
    • estado de necessidade exCULpante = bem sacrificado de valor superior; exclui CULpabilidade (art. 39/CPM)

    A legitima defesa repele uma injusta agressão, sendo assim, um conflito do justo e injusto.

  • O Que É Teoria do Desvio de Poder?

    FGV (2012):

    QUESTÃO CERTA: O controle judicial da discricionariedade administrativa evoluiu ao longo do tempo, alterando a noção de imunidade judicial da discricionariedade. Várias teorias procuraram explicar e legitimar o controle judicial da atuação estatal discricionária. Nessa linha, as principais teses são: Teoria do Desvio de Poder, Teoria dos Motivos Determinantes e Teoria dos Princípios.

    J. Cretella Jr. (2000) esclarece que “desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa, nos limites da faculdade discrionária de que dispõe, faz da “potestas” que lhe é conferida para concretizar finalidade diversa daquela que a lei preceituara”.

    Portanto, a denominada teoria dos motivos determinantes consiste em explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos que ela declarou como causa determinante da prática de um ato. Tal teoria aplica-se aos atos vinculados e discricionários. Por fim, salienta-se que a aludida teoria tem aplicação mesmo que a motivação do ato não fosse obrigatória, mas tenha sido efetivamente realizada pela administração, como é o caso de, por exemplo, nomeação e exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão (independem de motivação).

    Teoria dos motivos determinantes: Passando mais especificamente aos atos praticados no exercício da competência discricionária aplica-se a teoria em questão: quando o administrador se vale desta prerrogativa concedida pela lei, mesmo que não seja obrigatória a motivação, caso esta seja expressa, possuirá caráter vinculante. Destarte, se o gestor público afasta-se dos motivos expressos que fundaram a prática do ato, incorre em ilegalidade de acordo com esta teoria. Cita-se exemplo esclarecedor do prof. Carvalho Filho (2007, p.113) para finalizar o entendimento do assunto: “[…] se um servidor requer suas férias para determinado mês, pode o chefe da repartição indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se, todavia, indefere o pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, e o interessado prova que, ao contrário, há excesso, o ato estará viciado no motivo. Vale dizer: terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática; esta não se coaduna com o motivo determinante.”

  • Teoria da Ponderação Unitária e Teoria da Ponderação Diferenciada

    No Direito Penal brasileiro, o momento em que o crime é considerado praticado não depende do resultado final, mas sim da conduta do agente. Isso significa que, mesmo que a consequência do ato aconteça dias, meses ou até anos depois, o crime é considerado ocorrido no instante da ação ou da omissão. Essa regra é importante para definir qual lei será aplicada ao caso.

    Quando surge uma nova lei penal depois da prática do fato, ela não pode ser aplicada automaticamente. A regra geral é que a lei penal não retroage, ou seja, não volta para alcançar fatos anteriores. A exceção ocorre apenas quando a nova lei é mais favorável ao acusado, hipótese em que ela pode ser aplicada mesmo a fatos já ocorridos.

    O problema aparece quando existem duas leis em momentos diferentes: uma antiga e uma nova, cada uma trazendo aspectos mais favoráveis e outros mais rigorosos. Nesses casos, surge a discussão sobre a possibilidade de combinar partes de uma lei com partes da outra para alcançar o resultado mais benéfico.

    A posição predominante nos tribunais superiores é que essa combinação não é permitida. Não se admite que o julgador selecione trechos de leis diferentes para criar uma solução híbrida mais favorável. Isso porque a lei penal deve ser aplicada como um todo, respeitando a vontade do legislador, e não reconstruída pelo juiz.

    Assim, quando há sucessão de leis no tempo, deve-se escolher uma delas integralmente: ou a lei vigente no momento do fato, ou a lei posterior, se esta for globalmente mais benéfica ao réu. Essa escolha única preserva a segurança jurídica e evita que o Poder Judiciário substitua o legislador na criação de uma nova norma.

    FGV (2024):

    QUESTÃO CERTA: Manoela, com intenção de matar, efetuou um disparo de arma de fogo em face de Júlio, no dia 01/06/2024. Júlio foi atingido, com gravidade, e foi levado ao hospital por terceiros, onde recebeu efetivo atendimento médico. Entretanto, por complicações decorrentes do projétil de arma de fogo, Júlio veio a falecer em 01/08/2024. Em 10/07/2024 entrou em vigor norma penal que aumenta a pena dos crimes de homicídio praticados pelo emprego de arma de fogo, porém, a mesma lei criou uma causa de diminuição de pena aplicável, em tese, ao fato. Observando a situação descrita, e considerando as disposições do Código Penal e a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca do tema, assinale a afirmativa correta: O delito ocorreu em 01/06/2024, porém, a nova lei só pode ser aplicada ao caso se inteiramente mais favorável à acusada. 

    Considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, mesmo que outro seja o do resultado: 01/06/2024.

    A nova lei surgiu após o crime, e, via de regra, é desfavorável ao réu. Desse modo, segundo entendimento do STF, não é possível a combinação de leis nem a fragmentação daquilo que é mais benéfico ao acusado.

    Em suma: ou aplica toda a lei ou não aplica nada.

    Teoria da Ponderação Unitária: essa corrente entende que não é possível a combinação de leis, devendo ser aplicada a lei antiga em sua totalidade, ou a lei nova em sua totalidade.

    Tratando da possibilidade da combinação de leis em favor do réu, essa questão é divergente na doutrina, na qual encontramos duas teorias:

    1 – Teoria da Ponderação Unitária: essa corrente entende que não é possível a combinação de leis, devendo ser aplicada a lei antiga em sua totalidade, ou a lei nova em sua totalidade. A justificativa apresentada por essa corrente doutrinária diz respeito ao princípio da separação dos poderes, uma vez que a “lei híbrida” (lei antiga parcialmente + lei nova parcialmente) não foi aprovada pelo Poder Legislativo, não devendo ser aplicada pelo Judiciário.

    2 – Teoria da Ponderação Diferenciada: essa corrente entende que é, sim, possível a aplicação de leis combinadas. A justificativa apresentada é a de que, tendo em vista a possibilidade de aplicação da lei antiga ou da lei nova em suas totalidades, é possível a aplicação parcial de ambas, uma vez que o magistrado (juiz) é dotado de poderes implícitos. Dito isso, a corrente doutrinário entende que o juiz não estaria legislando, uma vez que aplicando ambas as normas dentro dos limites legais estabelecidos pelo legislador.

    CEBRASPE (2026):

    QUESTÃO ERRADA: Na hipótese de sucessão de leis penais no tempo, é permitido ao juiz aplicar parte de uma lei anterior e parte de uma lei posterior, desde que o resultado seja mais favorável ao réu. 

    É vedada a combinação de Leis, mesmo que para benefício do réu.

    “De igual modo, a jurisprudência desta Suprema Corte também veda a combinação de leis – que se caracterizaria pela conjunção de aspectos favoráveis da lei anterior com aspectos favoráveis da lei posterior, de modo a buscar a aplicação mais favorável ao réu – por entender que representaria a criação de uma lex tertia, o que transformaria o juiz em legislador.”

    Quando duas leis penais incidem sobre um mesmo fato, podendo-se aplicar a parte mais benéfica de cada uma delas ao réu, tem-se a lex tertia.

    Em outras palavras, face à aplicabilidade de leis no tempo, combinam-se duas leis, tomando de cada uma delas a parte mais favorável ao acusado, como se criasse uma terceira lei (lex tertia).

    O STF, no informativo 523, através da Segunda Turma, afirmou que a corte suprema tem orientação consolidada no sentido de que não é possível a combinação de leis penais no tempo, ou seja, é vedado a criação da lex tertia.

    “TEORIA DA PONDERAÇÃO UNITÁRIA ou GLOBAL: Não é possível combinar as leis penais para se extrair os pontos favoráveis de cada uma delas, pois o Juiz estaria criando uma terceira lei (Lex tertia), o que seria uma violação ao princípio da Separação dos Poderes, já que não cabe ao Judiciário legislar.

    TEORIA DA PONDERAÇÃO DIFERENCIADA: É possível a combinação das duas leis, de forma a selecionar os institutos favoráveis de cada uma delas, sem que com isso se esteja criando uma terceira lei, pois o Juiz só estaria agindo dentro dos limites estabelecidos pelo próprio legislador.

    O STF firmou entendimento no sentido de que deve ser adotada a TEORIA DA PONDERAÇÃO UNITÁRIA, devendo ser aplicada apenas uma das leis, em homenagem aos princípios da reserva legal e da separação dos Poderes do Estado.”

    Fonte: Estratégia Concursos.

    RESUMO:

    O crime é considerado praticado no momento da ação ou omissão do agente, independentemente do resultado posterior.

    Essa definição é essencial para saber qual lei penal será aplicada ao caso concreto.

    A lei penal nova não retroage, salvo se for mais benéfica ao acusado, hipótese em que pode alcançar fatos anteriores.

    Não é permitido misturar partes da lei antiga com partes da lei nova para criar uma solução mais favorável, evitando a formação de uma “terceira lei”.

    Diante da sucessão de leis no tempo, deve-se aplicar uma delas por inteiro, garantindo segurança jurídica e respeito à separação de poderes.

  • O Que É Teoria da Ficção Jurídica?

    Temos 03 teorias que explicam a natureza jurídica do crime continuado: Teoria da unidade real (considera que todos os crimes cometidos em continuidade delitiva formam um só), Teoria mista (os crimes em continuidade delitiva formam um terceiro crime) e a Teoria da ficção jurídica (a continuidade delitiva é uma ficção criada pelo direito, pois na verdade, existem vários crimes que formam um só somente para efeitos de aplicação de pena. Adotada pelo CP).

    Art.119, CP. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

    A reincidência somente a substituição da privativa de liberdade pela restritiva de direito se for reincidência específica.

    • Art.44, §3º, CP – Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja  socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 

    Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o sujeito somente responde pelos atos já praticados. A diferença entre eles está no momento do abandono. Na desistÊncia voluntária o sujeito abandona no meio da execução. Enquanto que no arrependimento eficaz o sujeito abandona depois da execução, evitando o seu resultado.

    • Art. 15, CP – O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.  

    A previsão de prazo prescricional reduzido pela metade somente se aplica para ao menor de 21 anos da data do crime e ao maior de 70 anos na data da sentença.

    • Art.116, §único, CP – Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. 

    Redação literal da súmula 711 do STF:

    • Súmula 711 STF. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

    Banca própria MPE-SC (2012):

    QUESTÃO CERTA: No crime continuado, em decorrência da teoria da ficção jurídica, presume-se a existência de um só crime para efeito de sanção penal, todavia, a extinção de punibilidade incidirá sobre a pena de cada um dos crimes isoladamente.

    No crime continuado, em decorrência da teoria da ficção jurídica, presume-se a existência de um só crime para efeito de sanção penal, todavia, a extinção de punibilidade incidirá sobre a pena de cada um dos crimes isoladamente. Fundamentação: merece destaque o tema relativo à aplicação da pena no concurso de crimes, em qualquer das três hipóteses (concurso material, concurso formal e crime continuado), deverá o juiz aplicar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Tal raciocínio faz-se mister porque o CP determina, no art. 119, que, “no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”, ou seja, o juiz não poderá levar a efeito o cálculo da prescrição sobre o total da pena aplicada no caso de concurso, devendo-se conhecer, de antemão as penas que por ele foram aplicadas em seu ato decisório e que correspondem a cada uma das infrações praticadas isoladamente. – fonte: parte geral de Rogério Greco.

    FGV (2024):

    QUESTÃO ERRADA: Adota-se a teoria da ficção jurídica segundo a qual as pessoas jurídicas são puras abstrações, desprovidas de consciência e vontade e, portanto, não podem praticar condutas tipicamente humanas, como as condutas criminosas.

     A teoria da ficção jurídica, que sustenta que pessoas jurídicas são puras abstrações e, portanto, não podem ser responsabilizadas criminalmente, é uma posição que foi superada.

    Atualmente, temos que, apesar de serem entes fictícios, as pessoas jurídicas podem ser responsabilizadas penalmente, especialmente em casos de crimes ambientais.

  • Teoria Funcionalista em Direito Penal

    Vertentes da teoria funcionalista (consiste em saber a função que o direito penal pode desenvolver na sociedade)

    FUNCIONALISMO MODERADO (DUALISTA, DE POLÍTICA CRIMINAL)

    • Claus Roxin
    • A preocupação precípua do direito penal deve ser com a proteção de bens jurídicos
    • Somente haveria conduta criminosa se houvesse, de fato, criação de um risco proibido apartir da prática da conduta.
    • Se não houve criação de risco proibido, o agente não deve ser submetido a pena, por razões de política criminal.
    • Baseado na teoria da imputação objetiva.
    • pena possui finalidade preventiva (geral e especial) e NÃO POSSUI finalidade meramente retributiva.
    • Culpabilidade é o limite da pena.

    FUNCIONALISMO RADICAL (MONISTA ou SISTÊMICO)

    • Gunther Jakobs
    • Preocupa-se, também, com os fins da pena.
    • A principal finalidade da pena é a PREVENÇÃO INTEGRADORA (a reafirmação da norma violada)
    • A pena reforça a autoridade da norma e estabelece a confiança da sociedade no direito.
    • A ofensa ao bem jurídico fica em segundo plano. A pena deve ter finalidade precípua PRESERVAR A AUTORIDADE DA NORMA.
    • Prevenção = evitar determinada situação. No caso do funcionalismo de Jakobs, a prevenção seria evitar a perda da autoridade da norma perante a sociedade.
    • O indivíduo que viola a norma, ameaça a estabilidade social, porquanto cria uma situação em que a própria autoridade da norma se faz ameaçada; Por isso, deve ser punido.

    ***Prof. Pedro Coelho (DPU).

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    Na visão de Gunther Jakobs, ao invés de ver a culpabilidade como uma avaliação moral sobre a pessoa que cometeu um crime, ela deve ser entendida como uma ferramenta para prevenir futuros crimes.

    Segundo ele, a culpabilidade deve servir para manter a ordem na sociedade, evitar que novas infrações ocorram e afirmar a validade das normas, baseando-se nas necessidades de prevenção.

    Então, para Jakobs, a culpabilidade é importante principalmente porque ajuda a prevenir crimes e manter a segurança social.

    Fonte: Professor Ari.

    CEBRASPE (2024):

    QUESTÃO CERTA: Acerca da ilicitude e da culpabilidade no direito penal, julgue o item que se segue. Gunther Jakobs propôs um conceito funcional de culpabilidade, segundo o qual esta é fundada em necessidades reais ou supostas de prevenção, e não em um juízo de reprovabilidade.