FGV (2012):

QUESTÃO CERTA: O controle judicial da discricionariedade administrativa evoluiu ao longo do tempo, alterando a noção de imunidade judicial da discricionariedade. Várias teorias procuraram explicar e legitimar o controle judicial da atuação estatal discricionária. Nessa linha, as principais teses são: Teoria do Desvio de Poder, Teoria dos Motivos Determinantes e Teoria dos Princípios.

J. Cretella Jr. (2000) esclarece que “desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa, nos limites da faculdade discrionária de que dispõe, faz da “potestas” que lhe é conferida para concretizar finalidade diversa daquela que a lei preceituara”.

Portanto, a denominada teoria dos motivos determinantes consiste em explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos que ela declarou como causa determinante da prática de um ato. Tal teoria aplica-se aos atos vinculados e discricionários. Por fim, salienta-se que a aludida teoria tem aplicação mesmo que a motivação do ato não fosse obrigatória, mas tenha sido efetivamente realizada pela administração, como é o caso de, por exemplo, nomeação e exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão (independem de motivação).

Teoria dos motivos determinantes: Passando mais especificamente aos atos praticados no exercício da competência discricionária aplica-se a teoria em questão: quando o administrador se vale desta prerrogativa concedida pela lei, mesmo que não seja obrigatória a motivação, caso esta seja expressa, possuirá caráter vinculante. Destarte, se o gestor público afasta-se dos motivos expressos que fundaram a prática do ato, incorre em ilegalidade de acordo com esta teoria. Cita-se exemplo esclarecedor do prof. Carvalho Filho (2007, p.113) para finalizar o entendimento do assunto: “[…] se um servidor requer suas férias para determinado mês, pode o chefe da repartição indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se, todavia, indefere o pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, e o interessado prova que, ao contrário, há excesso, o ato estará viciado no motivo. Vale dizer: terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática; esta não se coaduna com o motivo determinante.”

No Direito Penal brasileiro, o momento em que o crime é considerado praticado não depende do resultado final, mas sim da conduta do agente. Isso significa que, mesmo que a consequência do ato aconteça dias, meses ou até anos depois, o crime é considerado ocorrido no instante da ação ou da omissão. Essa regra é importante para definir qual lei será aplicada ao caso.

Quando surge uma nova lei penal depois da prática do fato, ela não pode ser aplicada automaticamente. A regra geral é que a lei penal não retroage, ou seja, não volta para alcançar fatos anteriores. A exceção ocorre apenas quando a nova lei é mais favorável ao acusado, hipótese em que ela pode ser aplicada mesmo a fatos já ocorridos.

O problema aparece quando existem duas leis em momentos diferentes: uma antiga e uma nova, cada uma trazendo aspectos mais favoráveis e outros mais rigorosos. Nesses casos, surge a discussão sobre a possibilidade de combinar partes de uma lei com partes da outra para alcançar o resultado mais benéfico.

A posição predominante nos tribunais superiores é que essa combinação não é permitida. Não se admite que o julgador selecione trechos de leis diferentes para criar uma solução híbrida mais favorável. Isso porque a lei penal deve ser aplicada como um todo, respeitando a vontade do legislador, e não reconstruída pelo juiz.

Assim, quando há sucessão de leis no tempo, deve-se escolher uma delas integralmente: ou a lei vigente no momento do fato, ou a lei posterior, se esta for globalmente mais benéfica ao réu. Essa escolha única preserva a segurança jurídica e evita que o Poder Judiciário substitua o legislador na criação de uma nova norma.

FGV (2024):

QUESTÃO CERTA: Manoela, com intenção de matar, efetuou um disparo de arma de fogo em face de Júlio, no dia 01/06/2024. Júlio foi atingido, com gravidade, e foi levado ao hospital por terceiros, onde recebeu efetivo atendimento médico. Entretanto, por complicações decorrentes do projétil de arma de fogo, Júlio veio a falecer em 01/08/2024. Em 10/07/2024 entrou em vigor norma penal que aumenta a pena dos crimes de homicídio praticados pelo emprego de arma de fogo, porém, a mesma lei criou uma causa de diminuição de pena aplicável, em tese, ao fato. Observando a situação descrita, e considerando as disposições do Código Penal e a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca do tema, assinale a afirmativa correta: O delito ocorreu em 01/06/2024, porém, a nova lei só pode ser aplicada ao caso se inteiramente mais favorável à acusada. 

Considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, mesmo que outro seja o do resultado: 01/06/2024.

A nova lei surgiu após o crime, e, via de regra, é desfavorável ao réu. Desse modo, segundo entendimento do STF, não é possível a combinação de leis nem a fragmentação daquilo que é mais benéfico ao acusado.

Em suma: ou aplica toda a lei ou não aplica nada.

Teoria da Ponderação Unitária: essa corrente entende que não é possível a combinação de leis, devendo ser aplicada a lei antiga em sua totalidade, ou a lei nova em sua totalidade.

Tratando da possibilidade da combinação de leis em favor do réu, essa questão é divergente na doutrina, na qual encontramos duas teorias:

1 – Teoria da Ponderação Unitária: essa corrente entende que não é possível a combinação de leis, devendo ser aplicada a lei antiga em sua totalidade, ou a lei nova em sua totalidade. A justificativa apresentada por essa corrente doutrinária diz respeito ao princípio da separação dos poderes, uma vez que a “lei híbrida” (lei antiga parcialmente + lei nova parcialmente) não foi aprovada pelo Poder Legislativo, não devendo ser aplicada pelo Judiciário.

2 – Teoria da Ponderação Diferenciada: essa corrente entende que é, sim, possível a aplicação de leis combinadas. A justificativa apresentada é a de que, tendo em vista a possibilidade de aplicação da lei antiga ou da lei nova em suas totalidades, é possível a aplicação parcial de ambas, uma vez que o magistrado (juiz) é dotado de poderes implícitos. Dito isso, a corrente doutrinário entende que o juiz não estaria legislando, uma vez que aplicando ambas as normas dentro dos limites legais estabelecidos pelo legislador.

CEBRASPE (2026):

QUESTÃO ERRADA: Na hipótese de sucessão de leis penais no tempo, é permitido ao juiz aplicar parte de uma lei anterior e parte de uma lei posterior, desde que o resultado seja mais favorável ao réu. 

É vedada a combinação de Leis, mesmo que para benefício do réu.

“De igual modo, a jurisprudência desta Suprema Corte também veda a combinação de leis – que se caracterizaria pela conjunção de aspectos favoráveis da lei anterior com aspectos favoráveis da lei posterior, de modo a buscar a aplicação mais favorável ao réu – por entender que representaria a criação de uma lex tertia, o que transformaria o juiz em legislador.”

Quando duas leis penais incidem sobre um mesmo fato, podendo-se aplicar a parte mais benéfica de cada uma delas ao réu, tem-se a lex tertia.

Em outras palavras, face à aplicabilidade de leis no tempo, combinam-se duas leis, tomando de cada uma delas a parte mais favorável ao acusado, como se criasse uma terceira lei (lex tertia).

O STF, no informativo 523, através da Segunda Turma, afirmou que a corte suprema tem orientação consolidada no sentido de que não é possível a combinação de leis penais no tempo, ou seja, é vedado a criação da lex tertia.

“TEORIA DA PONDERAÇÃO UNITÁRIA ou GLOBAL: Não é possível combinar as leis penais para se extrair os pontos favoráveis de cada uma delas, pois o Juiz estaria criando uma terceira lei (Lex tertia), o que seria uma violação ao princípio da Separação dos Poderes, já que não cabe ao Judiciário legislar.

TEORIA DA PONDERAÇÃO DIFERENCIADA: É possível a combinação das duas leis, de forma a selecionar os institutos favoráveis de cada uma delas, sem que com isso se esteja criando uma terceira lei, pois o Juiz só estaria agindo dentro dos limites estabelecidos pelo próprio legislador.

O STF firmou entendimento no sentido de que deve ser adotada a TEORIA DA PONDERAÇÃO UNITÁRIA, devendo ser aplicada apenas uma das leis, em homenagem aos princípios da reserva legal e da separação dos Poderes do Estado.”

Fonte: Estratégia Concursos.