Caderno de Prova

Categoria: Direito Penal

  • O Que É Erro Inevitável sobre a Existência?

    FUNDEP (2021):

    QUESTÃO CERTA: O erro inevitável sobre a existência ou sobre os limites legais de uma causa de justificação exclui a culpabilidade, mas mantém intacto o dolo do tipo.

    O “erro inevitável sobre a existência ou sobre os limites legais de uma causa de justificação” é o denominado erro de proibição indireto ou descriminante putativa por erro de proibição. Quando inevitável, afasta a potencial consciência da ilicitude, e, por consequência, a culpabilidade. O dolo é mantido intacto pois o erro de proibição indireto é uma causa excludente de culpabilidade, logo, não afeta os elementos do fato típico, incluindo o dolo que é analisado na conduta.

  • O Que É Erro de Mandamento? (Erro de Mandato)

    No âmbito do Direito Penal, o erro sobre a ilicitude do fato pode se manifestar de diversas formas, dentre elas o chamado erro de proibição mandamental, que ocorre nos crimes omissivos, quando o agente ignora a obrigação legal de agir para evitar um resultado típico. Trata-se de tema debatido na doutrina, com divergências quanto à sua aplicabilidade apenas aos crimes omissivos impróprios ou também aos próprios. As questões a seguir abordam esse conceito e suas consequências jurídicas, distinguindo-o de outras formas de erro de proibição que não envolvem a violação de um dever de agir.

    FUNDEP (2021):

    QUESTÃO CERTA: O denominado erro de proibição mandamental ou erro de mandato ocorre nos delitos omissivos, incidindo sobre a norma que obriga o agente a atuar para a evitação do resultado, seja como garante (art.13, §2°, do CP), seja em face do dever geral de socorro (art. 135 do CP). Se invencível, o erro de mandato exclui a culpabilidade.

    O agente, envolvido em uma situação de perigo a determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-se do dever de agir para impedir o resultado, nas hipóteses previstas no art. 13, §2º, CP. Só é possível nos crimes omissivos impróprios. O erro de proibição mandamental pode ser escusável (isenta de pena) ou inescusável (causa de diminuição de pena). Ex.: o pai, válido para o trabalho, mas em situação de pobreza, abandona o filho de pouca idade à própria sorte, matando-o, por acreditar que nesse caso não tem a obrigação de zelar por ele (Cleber Masson).

    Obs.: Rogério Sanches Cunha: “Ressalte-se que se o agente desconhece o seu dever de agir, imposto normativamente no tipo (omissivos próprios) ou em cláusula geral (omissivos impróprios), incorrerá em erro mandamental (ou de mandato)”.

    Para Luiz Flávio Gomes, o erro de proibição mandamental incide nos crimes omissivos próprios ou impróprios.

    “[…] Erro mandamental – É aquele que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. Conforme preleciona Cezar Bitencourt, é o “erro que recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma impositiva, sobre uma norma que manda fazer, que está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos.” 

    Para Cleber Masson: só é possível nos crimes omissivos impróprios.

    […] Finalmente, no erro de proibição mandamental, o agente, envolvido em uma situação de perigo a determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-se do dever de agir para impedir o resultado, nas hipóteses previstas no art. 13, § 2.º, do Código Penal. Só é possível nos crimes omissivos impróprios. Exemplo: o pai de família, válido para o trabalho, mas em situação de pobreza, abandona o filho de pouca idade à sua própria sorte, matando-o, por acreditar que nesse caso não tem a obrigação de por ele zelar […].

    FGV (2024):

    QUESTÃO ERRADA: Matheus, cidadão estrangeiro, viajou ao município Alfa durante as suas férias. Nesse município, o indivíduo resolveu pescar utilizando explosivos, o que chamou a atenção da comunidade local. Em assim sendo, Matheus foi abordado e capturado em flagrante pelos agentes públicos competentes, em razão da prática de crime ambiental (Art. 35, I, da Lei nº 9.605/1998). Em sede policial, Matheus, na presença do seu advogado, afirmou desconhecer a legislação brasileira que criminaliza a conduta por ele perpetrada. Nesse cenário, considerando as disposições do Código Penal, é correto afirmar que o erro sobre a ilicitude do fato: se inevitável, isenta de pena, em razão da caracterização de erro de mandamento; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço;

    Erro de mandamento: refere-se a situações em que o agente desconhece que a conduta é um dever imposto pela lei. Não se aplica ao caso apresentado.

  • Concurso de Agravantes e Atenuantes

    FGV (2024):

    QUESTÃO CERTA: No momento de proferir uma sentença condenatória em face de Caio, pela prática do crime de latrocínio consumado, Guilherme, juiz de direito, verificou que estão positivadas, na segunda fase da dosimetria da pena, duas agravantes e duas atenuantes. Nesse cenário, considerando as disposições do Código Penal, é correto afirmar que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos (das): motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

    Art. 67, do CP: No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES, entendendo-se como tais as que resultam dos MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME, DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DA REINCIDÊNCIA.

    Lembrando que:

    RE 1.931.145/SP STJ – É possível, na segunda fase da dosimetria, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante, sendo admissível a sua compensação proporcional.

    RE 689.064/RJ STJ – É possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante de ter sido praticado o crime com violência contra a mulher.

    HC 318.594/SP STJ – É possível compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da promessa de recompensa.

    FONTE: Meus resumos, Dizer o Direito.

  • Constranger a depor sob ameaça de prisão

    FGV (2023):

    QUESTÃO CERTA: constitui crime de abuso de autoridade constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo.

    Lei nº 13.869/19: Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:

    Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

    Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório:

    I – de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou

    II – de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.

  • Medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade

    FGV (2023):

    QUESTÃO ERRADA: não constitui crime de abuso de autoridade decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais, pois, para tal situação, existe a possibilidade de relaxamento da prisão ilegal.

    Lei nº 13.869/19:  Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:

    Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

    Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:

    I – relaxar a prisão manifestamente ilegal;

    II – substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;

    III – deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.

  • Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso

    FGV (2023):

    QUESTÃO ERRADA: deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão não constitui crime de abuso de autoridade, pois visa a resguardar a integridade do agente policial.

    Lei nº 13.869/19:  Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão:

    Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

    Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou função.

  • Teorias da Culpabilidade – Quais São? (Exemplos)

    Teorias da Culpabilidade

    1. Causal naturalista (teoria psicológica):

    a. Ação humana é tida como movimento corporal o qual produz uma alteração no mundo exterior.

    b. Integram a ação: a vontade (despida de finalidade/conteúdo), o movimento corporal e o resultado.

    c. O conteúdo da vontade (dolo ou culpa) fica na análise da culpabilidade.

    d. Dolo ou culpa seriam espécies da culpabilidade, não seus elementos.

    e. Imputabilidade não seria elemento da culpabilidade, mas sim seu PRESSUPOSTO.

    2. Teoria normativa (psicológico-normativa):

    a. A culpabilidade passou a ter os elementos: imputabilidade (a qual deixa de ser mero pressuposto), o dolo e a culpa (finalidade/conteúdo da ação) e exigibilidade de conduta diversa.

    b. Como se percebe, não se avalia, no âmbito da culpabilidade, a consciência da ilicitude isoladamente considerada (elemento normativo do dolo). Aprecia-se dolo em todo o seu aspecto (natural e normativo).

    c. Dolo e culpa permanecem como elementos da culpabilidade.

    3. Teoria Normativa PURA (baseada na teoria finalista da ação de Hanz Welzel):

    a. A ação humana não pode ser considerada despida de elemento subjetivo (dolo e culpa).

    b. Culpabilidade passa a ser juízo de valor em relação ao autor do delito (analisa-se a sua imputabilidade, sua potencial consciência a respeito da ilicitude da conduta e se, considerado o contexto, seria possível exigir conduta diversa).

    c. O elemento normativo do dolo é retirado (consciência da ilicitude), de modo permanece como elemento da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude).

    d. dolo passa a ser natural, elemento, pois, da conduta (elemento subjetivo).

    **Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo (Coleção Sinopses).

    CEBRASPE (2024):

    QUESTÃO CERTA: Na teoria normativa pura da culpabilidade, surgida com o finalismo penal de Hans Welzel, o dolo é considerado natural e integra o fato típico, enquanto a consciência da ilicitude permanece na culpabilidade. 

    A teoria finalista, considerou que não há conduta sem finalidade, de forma que o dolo e a culpa passaram a integrar o fato típico. O dolo consiste na simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo penal. Esse dolo, sem a consciência da ilicitude, é chamado de dolo natural o valorado. O qual integra ao fato tipo (na conduta).

    A consciência da ilicitude, integra a culpabilidade, passando a ser valorada como potencial consciência da ilicitude, que é a possibilidade de o agente, de acordo com suas características pessoais, conhecer o caráter ilícito do fato

  • TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL – O QUE É E REGRAS

    Teoria da descoberta inevitável: ocorre quando a prova derivada seria descoberta de qualquer forma, com ou sem a prova ilícita.O curso normal das investigações conduziria ao mesmo desfecho obtido com a devassa nos aparelhos celulares dos acusados, ensejando a aplicação da teoria da descoberta inevitável.

    CEBRASPE (2024):

    QUESTÃO CERTA:  A respeito dos atos de comunicação processual, de nulidades, de provas e do princípio do livre convencimento motivado, julgue o item a seguir, de acordo com o CPP. Admitem-se provas derivadas de prova ilícita quando aquelas puderem ser obtidas por fonte independente, caso em que o regular andamento da investigação criminal pode conduzir ao fato objeto da prova. 

    CPP:

    Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

    § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

    § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

    Trata-se da TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL.

    Art. 157, § 2º, CPP: considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

    Sendo assim, a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária. Deste modo, tal prova deve ser considerada válida.

    “De acordo com a teoria ou exceção da fonte independente, se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” ( LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 2020, p.692).

    ADENDO

    Teoria da descoberta inevitável (exceção da fonte hipotética independente): art. 157, § 2º  – quando se demonstrar,  de modo concreto, que a prova derivada da ilícita seria* produzida independentemente da prova ilícita originária.

    • Apesar de se basear em uma hipótese,  deve ser com base probatória em juízo de alta probabilidade,  não de apenas possibilidade. (STJ ⇒ “Apesar de se tratar de um juízo hipotético, não basta que se faça um raciocínio vago e abstrato de mera possibilidade d descoberta da prova por outro meio, sob pena de se converter a exceção em regra e, assim, fragilizar sobremaneira a garantia constitucional. É necessário, ao revés, como consectário da interpretação restritiva do dispositivo legal, que ele seja aplicado somente quando demonstrado pela acusação – sobre quem recai o ônus probatório -, com amparo em elementos concretos dos autos, que os fatos naturalmente chegariam ao mesmo desfecho a despeito da ilegalidade na ação policial.)
    • Confusão do legislador: em pese se utilizar o termo fonte independente,  a doutrina dominante em afirmar que este dispositivo é hipótese de descoberta inevitável.

    CPP – art. 157, § 2º – Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.       

    CEBRASPE (2024):

    QUESTÃO CERTA: José foi denunciado pelo crime de lavagem de capitais, cuja pena é de reclusão de 3 a 10 anos e multa. Consta da denúncia que José ocultou a origem de valores provenientes do crime de corrupção passiva, já prescrito, praticado por ele enquanto fiscal municipal. Por não ter sido encontrado, José foi citado por edital, porém não foi apresentada defesa em juízo. Considerando a situação hipotética apresentada, as disposições do Código de Processo Penal (CPP) e o entendimento do STJ, julgue o item seguinte. A decretação da revelia de José não geraria confissão ficta nem presunção da veracidade dos fatos contidos na denúncia, cabendo à acusação prová-los.

    Lei. 9613, Art 2º

    § 2 No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do CPP, devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo.

    CPP

    Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

    § 1º As provas antecipadas serão produzidas na presença do Ministério Público e do defensor dativo.

    § 2º Comparecendo o acusado, ter-se-á por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em seus ulteriores atos.

  • O Que É Peculato Impróprio?

    FGV (2022):

    QUESTÃO CERTA: Caio, detentor de notório saber jurídico e reputação ilibada, aprovado em 1º lugar no concurso público para procurador do Estado de Santa Catarina, foi designado para exercer as suas atribuições no Município de Florianópolis, em um novo prédio arrendado pelo Estado, com controle de acesso e um esquema de segurança formidável. Um determinado dia, verificando que a repartição estava vazia, Caio ingressou no gabinete de Tício, também procurador do Estado, e colocou três maços de folha A4 que lá se encontravam em sua mochila, para utilizá-los, em sua residência, para fins pessoais. O Ministério Público tomou ciência dos fatos, em razão de monitoramento eletrônico no local. Nesse cenário, de acordo com o Código Penal e considerando-se o entendimento dominante dos Tribunais Superiores, Caio: responderá pela prática do crime de peculato impróprio, não podendo se beneficiar do princípio da insignificância;

    CORRETA, pois Caio responderá pelo peculato furto do art. 312, §1º, que também é conhecido como PECULATO IMPRÓPRIO. É requisito do peculato-furto expressamente exigido no texto legal que o agente se valha de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo. Essa facilidade refere-se à menor vigilância que existe na relação entre o funcionário e os bens, ou ao livre ingresso e trânsito na repartição etc. Sem esse requisito, haverá furto comum. No caso CAIO teve essa facilidade, pois por ser funcionário no local e ter a facilidade de menor vigilância sobre si, entrou no gabinete de TÍCIO, pegando bem que não estava sob sua posse, mas sim de terceiro que é funcionário. Bem evidente a adequação típica com o crime de peculato furto.

    Art. 312, § 1º, CP – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário (peculato impróprio).

    CAIO não pode se beneficiar do princípio da insignificância porque existe Súmula do STJ que veda.

    Súmula 599 do STJ: o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.

    Até existem casos concretos excepcionais admitindo a aplicação quando a coisa apropriada tem valor ínfimo, mas a regra é o teor da Súmula.

    Fonte: qconcursos.

  • Pescaria Probatória (fishing expedition)

    FGV (2022):

    QUESTÃO CERTA: Após denúncia anônima informando o possível paradeiro de Marcos, homicida foragido de alta periculosidade e que continuava ameaçando de morte familiares de sua vítima fatal, o Delegado de Polícia responsável pelo caso representa pela decretação de sua prisão preventiva, apontando o endereço onde o mesmo supostamente estava escondido. Após os trâmites legais, o mandado de prisão foi corretamente expedido por magistrado competente e uma equipe da polícia foi destacada para dar cumprimento ao mandado judicial. Chegando no endereço apontado no mandado de prisão, os policiais, além de efetuarem a prisão de Marcos, realizaram uma minuciosa busca no imóvel e logram êxito em encontrar e apreender vasta quantidade de material entorpecente, sendo Marcos e o material apreendido apresentados à autoridade policial. De acordo com a hipótese apresentada, os policiais, embora tenham efetuado com correção a prisão de Marcos: atuaram de maneira ilegal ao realizar a revista na residência, porquanto o mandado judicial era tão somente para cumprir ordem de prisão e não de busca e apreensão. Assim, o material apreendido não pode ser utilizado como prova para incriminar o réu, uma vez que ilícita deve ser considerada esta prova. 

    Jurisprudência que baseia a resposta correta:

    STJ – INFO731 – 2022: Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

    LEI SECA:

    Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

    § 1  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

    § 2 Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

    § 3 Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

    § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (CUIDADO – JUIZ DAS GARANTIAS – SUSPENSO – ADIs 6.298 / 6.299 / 6.300 / 6.305).

    Mais algumas Jurisprudências referente ao tema Provas:

    STJ – INFO730 – 2022: A violação de domicílio com base no comportamento suspeito do acusado, que empreendeu fuga ao ver a viatura policial, não autoriza a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência.

    STJ – INFO725 – 2022: A indução do morador a ERRO na autorização do ingresso em domicílio macula a validade da manifestação de vontade e, por consequência, contamina toda a busca e apreensão.

    STJ – INFO733 – 2022: É aplicável a teoria do juízo aparente para ratificar medidas cautelares no curso do inquérito policial quando autorizadas por juízo aparentemente competente.

    STJ – INFO730 – 2022: Não é possível a quebra de sigilo de dados informáticos estáticos (registros de geolocalização) nos casos em que haja a possibilidade de violação da intimidade e vida privada de pessoas não diretamente relacionadas à investigação criminal.

    STJ – INFO666 – 2020: Não é permitido o ingresso na residência do indivíduo pelo simples fato de haver denúncia anônima e ele ter fugido da polícia

    STJ – INFO606 – 2020: Mera intuição de que está havendo tráfico de Drogas na casa não autoriza o ingresso sem mandado judicial ou consentimento do morador